fallimento cagionato per effetto di operazioni dolose

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integra il reato di fallimento cagionato per effetto di operazioni dolose la condotta dell’amministratore che ometta il versamento delle imposte dovute – in relazione ai profitti realizzati mediante operazioni di “trading” immobiliare – gravando cosi’ la societa’ da ingenti debiti nei confronti dell’erario e successivamente proceda alla distribuzione dei predetti utili a favore dei soci, in quanto allorche’ l’assegnazione dell’utile avvenga senza la pre-deduzione dell’onere tributario e della conseguente penalita’ tributaria che sorge al momento dell’erogazione della ricchezza – si concreta una manomissione della ricchezza sociale, trattandosi di distribuzione che eccede quanto di pertinenza dei soci

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Corte di Cassazione, Sezione 5 penale Sentenza 26 ottobre 2017, n. 49210

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUMO Maurizio – Presidente

Dott. LAPALORCIA Grazia – Consigliere

Dott. MAZZITELLI Caterina – Consigliere

Dott. MORELLI Francesc – rel. Consigliere

Dott. PISTORELLI Luca – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) nato il (OMISSIS);

avverso la sentenza del 05/05/2016 della CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCA MORELLI;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FIMIANI PASQUALE;

Il difensore presente avv. (OMISSIS) illustra il contenuto dei motivi ed insiste per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata, la Corte d’Appello di Milano ha parzialmente riformato, assolvendo l’imputato da uno degli addebiti di bancarotta per distrazione e da quello di truffa aggravata, ritenendo la sola recidiva semplice e procedendo alla rideterminazione della pena, la sentenza del Tribunale di Milano che aveva condannato (OMISSIS) in ordine ai reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, oltre che per l’ipotesi, ritenuta insussistente dalla Corte, di cui all’articolo 640 c.p. e articolo 61 c.p., n. 11.

1.1. In particolare, il giudizio di condanna e’ stato confermato a carico del (OMISSIS), nella sua qualita’ di amministratore unico della (OMISSIS), dichiarata fallita il 15.4.09, per avere compiuto operazioni dolose dirette a cagionare il fallimento della societa’, avendo omesso sistematicamente di pagare la quasi totalita’ degli oneri previdenziali ed erariali per circa un decennio, nonche’ per avere distratto la somma di 21.400 Euro dopo la dichiarazione di fallimento, emettendo due assegni di tale importo a nome della societa’ ed incassandoli in contanti, per avere distratto, sempre in epoca successiva al fallimento, l’ulteriore somma di 107.188 Euro dirottando su un diverso conto alcuni pagamenti effettuati da clienti della societa’, ed, infine, per avere omesso di consegnare al curatore i libri contabili.

(OMISSIS) e’ stato invece assolto dalla Corte d’Appello dall’accusa di avere distratto circa 600.000 Euro, cioe’ l’IVA pagata dai clienti e mai versata all’Erario.

2. Propone ricorso il difensore dell’imputato articolando cinque motivi.

Con il primo motivo si deduce l’erronea applicazione della legge penale con riferimento al reato di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose, rappresentate dall’omesso versamento di imposte.

Si sostiene, in particolare, che la condotta omissiva, consistita nel non versare gli oneri previdenziali ed erariali, non puo’ essere qualificata come “operazione” nel senso indicato dalla norma penale, che presuppone, invece, una condotta attiva.

La Corte distrettuale avrebbe errato nell’interpretazione dell’articolo 223 l.fall. ed omesso la motivazione sul corrispondente motivo di gravame.

2.1. Con il secondo motivo si censura la mancata assunzione di una prova decisiva e l’illogicita’ della motivazione sul punto.

La difesa aveva chiesto, nell’appello, la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale al fine di produrre la documentazione, di cui era entrata in possesso soltanto dopo il giudizio di primo grado, atta a dimostrare che le somme, la cui distrazione era stata addebitata all’imputato nel periodo successivo alla dichiarazione di fallimento, erano state, in realta’, impiegate per pagare in contanti le retribuzioni arretrate dei dipendenti.

La Corte non avrebbe tenuto nella dovuta considerazione il fatto che, nel corso del giudizio di primo grado, l’imputato era rimasto contumace ed era stato assistito da un difensore d’ufficio, sicche’ non era stato in grado di produrre la documentazione a suo favore, che, invece, si dimostrava essenziale al fine di escludere l’addebito di distrazione.

2.2. Con il terzo motivo, si deducono l’erronea qualificazione giuridica del fatto in relazione al reato di bancarotta documentale, l’illogicita’ della motivazione sul punto, la mancata enunciazione delle ragioni per cui il giudice di merito non ha ritenuto attendibili le prove contrarie.

In particolare, secondo il ricorrente, sarebbe arbitrario trarre la prova del dolo intenzionale della bancarotta documentale – nella forma della omessa tenuta – dalla sussistenza delle distrazioni, tenuto conto del fatto che e’ stata accertata la responsabilita’ dell’imputato soltanto con riferimento a distrazioni post fallimentari, quando non esisteva piu’ alcun obbligo di tenuta delle scritture.

2.3. Con il quarto motivo si deduce l’assenza della motivazione quanto alla ritenuta recidiva semplice.

2.4. Con il quinto motivo si deducono violazione di legge e vizi motivazionali quanto al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche ed alla determinazione della pena, con particolare riguardo alla necessita’ di una rivalutazione del disvalore del passivo fallimentare, una volta intervenuta l’assoluzione quanto alla distrazione dei 600.000 Euro circa rappresentati dall’IVA.

3. Il 16.6.17 sono stati depositati motivi nuovi in cui ci si duole dell’erronea qualificazione giuridica del fatto in relazione al reato di bancarotta documentale e si denunzia il correlato vizio motivazionale.

Si sostiene che, secondo i giudici di merito, l’impossibilita’ di ricostruire i movimenti della societa’, dovuta alla mancata tenuta delle scritture contabili, proverebbe che lo scopo perseguito dall’imputato era quello di occultare eventuali distrazioni commesse, cosi’ erroneamente desumendo l’elemento soggettivo del reato dal solo dato materiale dell’omessa consegna della documentazione.

Si ribadisce, inoltre, che la prova dell’elemento soggettivo del reato di bancarotta documentale non puo’ essere desunta dall’eventuale responsabilita’ dell’imputato in ordine alle distrazioni post- fallimentari.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso e’ infondato, alla luce della recente e costante giurisprudenza di questa Corte sul tema specifico del fallimento seguito alla sistematica evasione contributiva.

Si vedano in proposito: Sez. 5, n. 29586 del 15/05/2014 Rv. 260492 “In tema di bancarotta fraudolenta fallimentare, le operazioni dolose di cui all’articolo 223, comma 2, n. 2, L. fall., possono consistere nel compimento di qualunque atto intrinsecamente pericoloso per la salute economica e finanziaria della impresa e, quindi, anche in una condotta omissiva produttiva di un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da censure la decisione impugnata che aveva qualificato come operazione dolosa il mancato versamento dei contributi previdenziali con carattere di sistematicita’)” Sez. 5, n. 47621 del 25/09/2014 Rv. 261684 “In tema di bancarotta fraudolenta, le operazioni dolose di cui all’articolo 223, comma 2, n. 2, L. fall., attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedelta’ ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la “salute” economico-finanziaria della impresa e postulano una modalita’ di pregiudizio patrimoniale discendente non gia’ direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensi’ da un fatto di maggiore complessita’ strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralita’ di atti coordinati all’esito divisato. (In applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto corretta la qualificazione di operazione dolosa data nella sentenza impugnata al protratto, esteso e sistematico inadempimento delle obbligazioni contributive, che, aumentando ingiustificatamente l’esposizione nei confronti degli enti previdenziali, rendeva prevedibile il conseguente dissesto della societa’)” Sez. 5, n. 17355 del 12/03/2015 Rv. 264080 “Integra il reato di fallimento cagionato per effetto di operazioni dolose la condotta dell’amministratore che ometta il versamento delle imposte dovute – in relazione ai profitti realizzati mediante operazioni di “trading” immobiliare – gravando cosi’ la societa’ da ingenti debiti nei confronti dell’erario e successivamente proceda alla distribuzione dei predetti utili a favore dei soci, in quanto allorche’ l’assegnazione dell’utile avvenga senza la pre-deduzione dell’onere tributario e della conseguente penalita’ tributaria che sorge al momento dell’erogazione della ricchezza – si concreta una manomissione della ricchezza sociale, trattandosi di distribuzione che eccede quanto di pertinenza dei soci” e, in linea generale, Sez. 5, n. 17690 del 18/02/2010 Rv. 247314 “La fattispecie di fallimento determinato da operazioni dolose si distingue dalle ipotesi generali di bancarotta fraudolenta patrimoniale, di cui al combinato disposto dell’articolo 223, comma 1 e articolo 216, comma 1, n. 1), L. fall., in quanto la nozione di “operazione” postula una modalita’ di pregiudizio patrimoniale discendente non gia’ direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensi’ da un fatto di maggiore complessita’ strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralita’ di atti coordinati all’esito divisato”.

2. E’ infondato anche il secondo motivo di ricorso.

Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, nel giudizio di appello i criteri per la produzione documentale non si sottraggono alla disciplina di cui all’articolo 603 c.p.p..

La giurisprudenza sull’argomento, fra cui, da ultimo, Sez. 5, n. 32427 del 11/05/2015 Ud. Rv. 268848 secondo cui “Nel giudizio d’appello il rispetto del contraddittorio richiede che le parti siano poste in condizione di interloquire e far valere le loro ragioni in ordine all’assunzione di una prova, mentre non impone che l’interlocuzione sia effettiva. (Fattispecie relativa alla acquisizione di documentazione nel dibattimento di secondo grado, in cui la Corte ha considerato realizzato il contraddittorio a seguito della sollecitazione del giudice alle parti a concludere e, quindi, ad interloquire anche sull’acquisizione della documentazione, senza ritenere, invece, necessario che fosse disposta con ordinanza la rinnovazione parziale dell’istruttoria dibattimentale)” chiarisce che i documenti possono essere acquisiti dal giudice di appello, pur senza la pronuncia di un’apposita ordinanza, una volta che su di essi si sia verificato il contraddittorio delle parti ma non afferma che cio’ possa avvenire in assenza dei presupposti di cui all’articolo 603 c.p.p. che sono, rispettivamente, l’impossibilita’ per il giudice di decidere allo stato degli atti, qualora sia richiesta la riassunzione di prove gia’ acquisite nel dibattimento di primo grado o l’assunzione di nuove prove, conosciute al momento della celebrazione del dibattimento, oppure che le prove richieste non siano manifestamente irrilevanti, superflue o vietate qualora si tratti di prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado (Sez. 3, Sentenza n. 13888 del 27/01/2017 Rv. 269334 “In tema di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, mentre nelle ipotesi di cui ai commi 1:

– richiesta di riassunzione di prove gia’ acquisite e di assunzione di nuove prove – e comma 3 – rinnovazione “ex officio” – dell’articolo 603 cod. proc. pen. e’ necessaria la dimostrazione, in positivo, della necessita’ – assoluta nel caso del comma 3 – del mezzo di prova da assumere, onde superare la presunzione di completezza del compendio probatorio, nell’ipotesi di cui al citato articolo 603, comma 2 al contrario, e’ richiesta la prova, negativa, della manifesta superfluita’ e della irrilevanza del mezzo, al fine di superare la presunzione, opposta, di necessita’ della rinnovazione, discendente dalla impossibilita’ di una precedente articolazione della prova, in quanto sopravvenuta o scoperta dopo il giudizio di primo grado”).

Ai fini dell’articolo 603 c.p.p. e’ del tutto irrilevante la circostanza che l’imputato fosse rimasto contumace o difeso d’ufficio; per stabilire la disciplina applicabile, si deve avere riguardo alla esistenza della prova richiesta gia’ all’epoca del dibattimento di primo grado ed alla sua conoscenza da parte dell’imputato.

La documentazione che (OMISSIS) intendeva produrre nel giudizio di appello era esistente gia’ all’epoca del giudizio di primo grado ed il ricorrente non nega di esserne stato a conoscenza.

Nel caso in esame, quindi, la regola di valutazione ai fini dell’ammissione della prova era quella di cui all’articolo 603 c.p.p., comma 1 e la Corte territoriale ha implicitamente ritenuto che si trattasse di documenti non necessari.

2.1. In ogni caso, la Corte d’Appello ha mostrato di avere analizzato la documentazione che la difesa aveva richiesto di produrre, ritenendola inidonea a scalfire la tesi d’accusa.

Sul punto, il ricorso non introduce argomenti atti a contrastare tale giudizio, poiche’ la dimostrazione che una somma contante di importo pari o superiore rispetto a quello la cui distrazione e’ addebitata all’imputato e’ stata impiegata per corrispondere, in contanti, le retribuzioni ed il trattamento di fine rapporto ai dipendenti, non porta ad escludere l’addebito di bancarotta per distrazione laddove non si dimostri la correlazione effettiva fra i due fatti (l’appropriazione delle somme appartenenti alla societa’ ed il pagamento dei debiti nei confronti dei dipendenti) in termini di corrispondenza quantitativa e temporale.

Si eccepisce, quindi, il travisamento della prova senza, tuttavia, dimostrare l’identita’ della provvista rispetto alle somme dovute e versate ai dipendenti.

A tacere del fatto che, anche se la prova fosse fornita, il che non e’ nel caso di specie, si verserebbe nell’ipotesi di bancarotta preferenziale ove il patrimonio residuo non fosse sufficiente a soddisfare i creditori con privilegio di maggior grado (Sez. 5, n. 15712 del 12/03/2014 Rv. 260221).

3. Appare, invece, fondato il terzo motivo di ricorso, relativo al giudizio di responsabilita’ in ordine al reato di bancarotta fraudolenta documentale.

Il capo di imputazione addebita al (OMISSIS) il reato di bancarotta fraudolenta documentale perche’ “ometteva di tenere un impianto contabile essenziale ovvero lo teneva in guisa da impedire la ricostruzione del patrimonio e degli affari” cosi’ non consentendo di distinguere fra le due diverse fattispecie incriminate che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, sono caratterizzate da un diverso tipo di dolo, specifico nel primo caso e generico nel secondo (Sez. 5, n. 17084 del 09/12/2014, dep. 23/04/2015, Rv. 263242 “In tema di bancarotta fraudolenta documentale, per la configurazione delle ipotesi di reato di sottrazione, distruzione o falsificazione di libri e scritture contabili previste dall’articolo 216, comma 1, n. 2, prima parte, L. fall. e’ necessario il dolo specifico, consistente nello scopo di procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori”; Sez. 5, n. 5264 del 17/12/2013, dep. 03/02/2014, Rv. 258881 “In tema di bancarotta fraudolenta documentale, il reato previsto dall’articolo 216, comma 1, n. 2, della legge fallimentare richiede il dolo generico, costituito dalla consapevolezza nell’agente che la confusa tenuta della contabilita’ potra’ rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, non essendo, per contro, necessaria la specifica volonta’ di impedire quella ricostruzione”).

La sentenza di primo grado ha mostrato di conoscere tale giurisprudenza ed ha definito i contorni dell’imputazione nel senso di una omessa consegna al curatore dei libri contabili e fiscali (v.pag.8), sicche’ la Corte d’Appello, sollecitata dai motivi di gravame, ha dovuto definire i contorni dell’elemento soggettivo e, dopo avere compiuto un rimando alle pagine 6/9 della sentenza di primo grado, ha precisato che la consegna, da parte del fallito, al curatore, di una scarna ed incompleta documentazione da cui non era possibile evincere in forma sintetica la situazione debitoria e creditoria della societa’, appariva strumentale al fine di rendere impossibile la ricostruzione degli affari societari e quindi di evidenziare la destinazione degli introiti aziendali, occultando cosi’ eventuali distrazioni.

Pur nella perdurante ambiguita’ sul tipo di fattispecie presa in esame (omessa tenuta o tenuta irregolare in modo da non consentire la ricostruzione degli affari) pare che anche la Corte d’Appello abbia ritenuto necessario dimostrare il dolo specifico e ne abbia tratto la prova dalla necessita’ di occultare le distrazioni.

A pagina 7 della sentenza impugnata, poco prima di esaminare il problema dell’elemento soggettivo, la Corte aveva rilevato che l’assenza di idonea documentazione contabile non consentiva di ritenere provata la distrazione della somma di oltre 600.000 Euro rappresentata dall’IVA incassata e mai versata.

Evidentemente, tuttavia, il fatto che la mancata tenuta delle scritture contabili non abbia consentito di ritenere provata la distrazione non costituisce prova del fatto che le scritture non vennero tenute allo scopo di celare le distrazioni e recare pregiudizio ai creditori.

Ne’ detta prova si puo’ trarre unicamente dalla constatazione che vi furono delle distrazioni in epoca successiva al fallimento.

Neppure soccorre il rimando alla motivazione della sentenza di primo grado che, pur esponendo correttamente le tematiche giuridiche, non indica gli elementi di prova che consentono, nel caso di specie, di ritenere integrato l’elemento soggettivo; a tacere del fatto che il Tribunale aveva pronunciato condanna anche per la distrazione dell’IVA e quindi si trovava di fronte a episodi assai piu’ rilevanti rispetto a quelli ritenuti provati all’esito del giudizio d’appello, con indubbie conseguenze anche in tema di bancarotta documentale.

La sentenza impugnata va quindi annullata limitatamente alla affermazione di responsabilita’ per il reato di bancarotta documentale, con rinvio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Milano perche’ si pronunci in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo di tale reato, cosi’ come ritenuto nelle due sentenze di merito.

4. I restanti motivi di ricorso sono assorbiti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente all’imputazione di bancarotta documentale, con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano.

Rigetta nel resto il ricorso e dichiara irrevocabile l’affermazione di responsabilita’ in ordine alle residue imputazioni.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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