Poiche’ l’azione accordata della legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto e’ quella di ripetizione di indebito oggettivo, in ogni caso in cui venga acclarata la mancanza di una causa adquirendi – tanto nel caso di nullita’, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente – non viola il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato l’accoglimento delle richieste restitutorie in conseguenza del rilievo d’ufficio della nullita’ del contratto, anche laddove fosse stata inizialmente proposta domanda di risoluzione, dovendosi altresi’ escludere che la correlazione operata dalla parte tra la domanda di ripetizione ed una specifica causa di caducazione del vincolo contrattuale, impedisca al giudice di condannare alla ripetizione dell’indebito
Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 15 gennaio 2018, n. 715
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. BIANCHINI Bruno – Presidente
Dott. PICARONI Elisa – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Anna – rel. Consigliere
Dott. CORTESI Francesco – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 14107/2013 proposto da:
(OMISSIS) SRL, (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), ora (OMISSIS) S.p.A. elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS) SRL, (OMISSIS), (OMISSIS) SPA IN LIQUIDAZIONE, FALLIMENTO N (OMISSIS) (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SPA;
– intimati –
e sul ricorso riunito n. 14286/2013 proposto da:
(OMISSIS) SPA (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) in virtu’ di procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) SPA IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende come da procura a margine del controricorso;
– ricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 1974/2012 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 12/04/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/10/2017 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
udito l’Avvocato (OMISSIS) per la (OMISSIS), gli Avvocati (OMISSIS) ed (OMISSIS) per (OMISSIS) S.p.A., e l’Avvocato (OMISSIS) per la (OMISSIS) S.p.A.;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso della (OMISSIS) e della (OMISSIS) e per l’accoglimento del secondo e del terzo motivo del ricorso incidentale i (OMISSIS), assorbiti il primo ed il quarto motivo.
FATTI DI CAUSA
Con contratto del 18.8.1988 le (OMISSIS) affidavano alla Societa’ (OMISSIS) la ricerca di terzi interessati ad inserire, ai fini di sponsorizzazioni, messaggi ed immagini promo-pubblicitarie e di informazione turistica e ferroviaria di sponsorizzazione, da presentare sui sistemi Maxischermi e Informatori ferroviari forniti dal Consorzio (OMISSIS) – (OMISSIS) (attivati o da attivare nelle Stazioni (OMISSIS).) e sui relativi supporti cartacei, in esclusiva. Con successivo contratto stipulato il 2.5.1990 tra (OMISSIS) da una parte e (OMISSIS) s.r.I., (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) s.p.a. dall’altra, nel richiamare il precedente contratto, si affidava a (OMISSIS), “la gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria di n. 15 maxischermi e la manutenzione ordinaria e straordinaria di n. 400 informatori HELP I installati nelle Stazioni (OMISSIS)”; a (OMISSIS), “la gestione e l’aggiornamento delle informazioni costituenti le banche dati (videodischi e/o CD-ROM e/o archivi magnetici) distribuiti sui 400 informatori Help, pattuendosi anche i corrispettivi spettanti.
Con ricorso ex articolo 696 c.p.c. (OMISSIS) – lamentando che i video informatori non erano mai entrati in funzione; che i maxischermi, dopo una serie di difficolta’ nella loro gestione erano disattivati; che l’impossibilita’ di utilizzare dette apparecchiature non consentiva l’invio dei messaggi pubblicitari; e che tutto cio’ era dovuto al “perdurante inadempimento dell’Ente (OMISSIS) e delle societa’ (OMISSIS) e (OMISSIS)- chiedeva al Presidente del Tribunale di Roma di disporre accertamento tecnico preventivo al fine di far verificare lo stato, la qualita’ e la condizioni delle suddette apparecchiature.
Espletato l’ATP, con atto di citazione notificato il 10.3.1993 introduttivo del giudizio n. 19693/93 R.G. – la (OMISSIS) conveniva dinanzi al Tribunale di Roma l’allora Ente (OMISSIS) lamentando pretesi inadempimenti contrattuali da parte di quest’ultimo, chiedendo la condanna del convenuto all’adempimento dei contratti ed al risarcimento dei danni tutti subiti.
Si costituiva il convenuto che concludeva per il rigetto della domanda proposta dalla (OMISSIS) s.r.l., ed in via riconvenzionale, per la risoluzione dei contratti oltre alla condanna al risarcimento dei danni.
Con atto di citazione notificato il 28.7.1993, (OMISSIS) S.p.A., in cui si era trasformato l’Ente (OMISSIS), conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma la Soc. (OMISSIS) per sentire dichiarare nulli ex articolo 1418 c.c., per contrarieta’ a norme imperative, i contratti oggetto di causa in quanto “stipulati in violazione dei principi sulla formazione dei contratti degli enti pubblici” – e, specificamente, delle norme anche regolamentari prescritte per il procedimento ad evidenza pubblica di stipulazione dei contratti a trattativa privata.
In via subordinata e alternativa, chiedeva annullarsi i suddetti contratti a termini dell’articolo 1425 c.c., per errore sulle capacita’ tecniche ed economiche possedute dal privato contraente, in relazione all’importo del contratto, ex articoli 1427 e 1429 c.c.; in via ulteriormente subordinata e alternativa, chiedeva dichiararsi risolti i suddetti contratti per inadempimento della convenuta e/o – trattandosi di contratto plurilaterale – per inadempimento delle altre due appaltatrici. Tale procedimento veniva quindi riunito a quello precedentemente intentato dalla (OMISSIS).
Con altra citazione notificata in data 2 agosto 1997 – la (OMISSIS) s.r.l. conveniva nuovamente in giudizio (OMISSIS) S.p.Aa chiedendo accertarsi l’inadempimento della convenuta, con la conseguente risoluzione dei contratti del 18.8.88 e del 2.5.90, con la condanna al risarcimento dei danni subiti, dedotto quanto verra’ liquidato nella precedente causa.
Nella resistenza della convenuta, che anche in tale sede reiterava l’eccezione di nullita’ ed annullabilita’ dei contratti, veniva chiamata in causa solo (OMISSIS), essendo stata nelle more dichiarata fallita dal Tribunale di Roma la Soc. (OMISSIS), ed anche tale procedimento era riunito a quelli gia’ pendenti.
Veniva disposta poi la riunione anche con il procedimento 51133/1991 R.G., instauratosi con l’opposizione che l’allora Ente (OMISSIS) aveva proposto avverso un decreto ingiuntivo di pagamento ad esso notificato a istanza della (OMISSIS), che pretendeva il pagamento di corrispettivi reclamati in esecuzione del contratto del 2.5.1990. Tale societa’ aveva chiesto ed ottenuto l’emissione in danno di (OMISSIS) di altri quattro decreti ingiuntivi di pagamento, che venivano tutti opposti da (OMISSIS), e poi tutti riuniti al detto primo giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, pendente con il n. 51133/1991 R.G..
A tale ultimo giudizio veniva anche riunito quello promosso con atto di citazione notificato il 25.7.1994 da (OMISSIS) contro (OMISSIS), avente a oggetto la risoluzione del contratto del 2.5.1990, per preteso inadempimento di (OMISSIS), domanda cui quest’ultima aveva resistito costituendosi ritualmente in giudizio.
Con altro atto di citazione notificato l’8.5.1992 la Soc. (OMISSIS), ora (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, aveva a sua volta convenuto dinanzi a detto Tribunale l’Ente (OMISSIS) lamentando l’asserito inadempimento delle obbligazioni assunte nei suoi confronti con il contratto stipulato a trattativa privata il 2.5.1990, e chiedeva dichiararsi l’avvenuta risoluzione del contratto suddetto.
L’Ente convenuto resisteva alla domanda deducendo che in realta’ ad essere inadempiente era l’attrice e, in via riconvenzionale, chiedeva che la societa’ (OMISSIS) fosse condannata alla restituzione della somma di Lire 2.380.000.000 percepita a titolo di anticipazione sul corrispettivo contrattualmente pattuito, oltre rivalutazione monetaria e interessi; nonche’ al risarcimento dei danni tutti subi’ti a seguito della risoluzione del contratto e dell’inadempimento addebitabile all’attrice.
Nel corso del giudizio il convenuto eccepiva anche la nullita’ – ai sensi dell’articolo 1418 c.c. – dei suddetti contratti, perche’ stipulati a trattativa privata senza il rispetto delle norme imperative stabilite con il “Regolamento per la disciplina dell’attivita’ negoziale dell’Ente (OMISSIS)”, approvato con Decreto Ministeriale 14 aprile 1987, n. 69T.
Il Tribunale di Roma con la sentenza n.21219 del 31.5/3.7.2000 rigettava la domanda proposta dall’attrice (OMISSIS) s.p.a. in quanto infondata e, in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dall’Ente (OMISSIS), ritenuta la sussistenza di inadempimento grave di (OMISSIS), oltre che delle altre societa’ contraenti, condannava la stessa al pagamento in favore dell’Ente (OMISSIS) della somma di Lire 2.380.000.000 oltre interessi, nonche’ al risarcimento dei danni subiti dal detto convenuto – da liquidarsi in separata sede – e alla integrale rifusione delle spese del giudizio.
A seguito di appello avanzato da (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, con sentenza n. 197/2002 del 15 gennaio 2002 la Corte d’Appello di Roma, dichiarava la nullita’ della sentenza impugnata “per mancanza di integrita’ del contraddittorio, rimettendo la causa al primo giudice ai sensi dell’articolo 354 c.p.c., in quanto al giudizio avrebbero dovuto prendere parte anche le altre societa’ appaltatrici.
Riassunto il giudizio e disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre societa’, anche tale procedimento era riunito a quelli gia’ pendenti ed oggetto di precedente riunione.
Con sentenza n. 595/2007 del 10/12 gennaio 2007, il Tribunale di Roma, dichiarato inammissibile l’intervento in causa di (OMISSIS) in proprio e nella qualita’ di amministratore unico della Soc. (OMISSIS), nelle more dichiarata fallita, dichiarava la nullita’ ex articolo 1418 c.c., comma 1, del contratto stipulato il 2.5.1990 dall’Ente (OMISSIS) (divenuta (OMISSIS) S.p.A.) con la (OMISSIS) s.r.I., con la (OMISSIS) s.r.l. e con la (OMISSIS) oggi (OMISSIS) S.p.A. in liquidazione; revocava i decreti ingiuntivi di pagamento che erano stati emessi dal Presidente del Tribunale di Roma, rispettivamente, nei confronti dell’Ente (OMISSIS) e poi di (OMISSIS) S.p.A. su ricorsi di (OMISSIS) s.r.I.; dichiarava improcedibili le domande di ripetizione formulate da (OMISSIS) nei confronti di (OMISSIS) s.r.l., dichiarata fallita. Infine, in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta da (OMISSIS) S.p.A., condannava (OMISSIS) S.p.A. in liquidazione al pagamento in favore della attuale ricorrente della somma di Euro 1.229.167,00 oltre interessi legali dalla domanda, quale ripetizione dell’indebito.
Avverso la suddetta sentenza proponevano appello (OMISSIS) S.p.A. in liquidazione e la (OMISSIS) s.r.l. in persona dell’amministratore unico Sig. (OMISSIS) nonche’ il Sig. (OMISSIS) in proprio, nella dichiarata sua qualita’ di “socio unico e creditore (socio finanziatore) della (OMISSIS) s.r.l, che agiva in surroga o in adesione del fallimento (OMISSIS) in persona del Curatore”. Proponevano appello incidentale avverso la sentenza del Tribunale la (OMISSIS) e il Curatore del fallimento (OMISSIS). (OMISSIS) S.p.A., oltre a chiedere, in via principale, il rigetto dei suddetti appelli, proponeva appello incidentale al fine di sentir dichiarare la nullita’ anche del contratto stipulato il 18.8.1988.
La Corte d’Appello di Roma con la sentenza n. 1974 del 12 aprile 2012 dichiarava improcedibile ed inammissibile l’appello proposto dalla (OMISSIS) e da (OMISSIS), in proprio ed in surroga della curatela; accoglieva l’appello delle (OMISSIS) e per l’effetto dichiarava la nullita’ anche del contratto del 18.8.1988, ed in accoglimento parziale della (OMISSIS) rigettava la domanda di ripetizione proposta dalle (OMISSIS)FS (OMISSIS).
Al riguardo dopo avere dato atto che, anche in ragione dell’avvenuta costituzione della curatela fallimentare, andava affermata l’inammissibilita’ dell’appello proposto da parte della (OMISSIS) e dal (OMISSIS), quale legale rappresentante della societa’ allorche’ era in bonis, non sussistendo quindi le condizioni per un’azione in surroga dell’inerzia della curatela, la Corte di merito reputava meritevole di accoglimento l’appello delle (OMISSIS) che si dolevano del fatto che fosse stata dichiarata la nullita’ del solo contratto del 2 maggio 1990 e non anche di quello precedente del 18 agosto 1988.
A conforto della nullita’, gia’ dichiarata dal giudice di primo grado solo per il contratto successivo, militava il fatto che negli stessi si faceva riferimento ad una conclusione a trattativa privata, senza che pero’ sia stato prodotto alcun atto riferibile all’Ente con il quale si autorizzasse la stipula dei contratti con tale modalita’.
Anzi, emergevano elementi che deponevano per la assoluta mancata attivazione della procedure di evidenza pubblica, non apparendo conferente il richiamo ad alcune delibere assunte in data 19/3/1987, le quali in realta’ autorizzavano l’acquisto dei maxischermi, ma non anche i contratti di appalto in esame.
A tal fine rilevava ancora la considerazione che alle (OMISSIS) trovava applicazione all’epoca cui risalgono i contratti, la disciplina prevista per i contratti stipulati dalla P.A., ed in particolare le regole dell’evidenza pubblica, cosi’ come puntualizzate per l’ente in questione dal Decreto Ministeriale 14 aprile 1987, n. 69T, con il quale si era data attuazione alla delega di cui alla L. n. 210 del 1985, articolo 14, con la quale si era trasformata la preesistente azienda autonoma in ente pubblico.
Ne derivava che la violazione delle prescrizioni contenute nel citato D.M., che imponevano il rispetto della procedura di evidenza pubblica, necessitando una specifica delibera nel caso in cui si voglia procedere a trattativa privata, determinava nel caso di specie, attesa la totale assenza di qualsivoglia preventivo atto autorizzativo, la nullita’ dei contratti per violazione di norme imperative, rispondendo le regole dell’evidenza pubblica all’esigenza di assicurare la legalita’, la trasparenza e l’imparzialita’ dell’agire della P.A. anche quando quest’ultima si avvalga degli ordinari strumenti contrattuali.
Una volta quindi ribadita l’assoluta invalidita’ dei contratti, la Corte di Appello esaminava l’appello della (OMISSIS), la quale si doleva del fatto che fosse stata accolta la domanda di ripetizione delle somme a suo tempo ricevute a titolo di acconto dalle (OMISSIS), nonostante fosse stata dichiarata la nullita’ del contratto.
Assumeva, infatti, che la domanda di ripetizione era stata ricollegata ab initio dall’ente alla sola ipotesi di accoglimento della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento delle controparti, sicche’ una volta esclusa la ricorrenza di tale patologia, l’accoglimento della domanda restitutoria era conseguenza dell’accoglimento di una domanda avente una diversa causa petendi.
La sentenza gravata ha ritenuto fondata tale deduzione, atteso che solo in sede di riassunzione le (OMISSIS) avevano ricollegato la domanda di ripetizione dell’indebito anche all’accoglimento della richiesta di nullita’ dei contratti, laddove originariamente la domanda de qua era stata avvinta alla sola domanda di risoluzione.
In tal senso deponeva la corretta interpretazione della domanda, da condurre sulla scorta dei canoni ermeneutici di cui all’articolo 1362 c.c. e ss..
In primo luogo, l’espressione “in ogni caso”, che precedeva l’esplicita formulazione della domanda restitutoria, non poteva essere intesa come riferita anche all’accoglimento della domanda di nullita’, dovendo la stessa essere ricollegata al successivo inciso secondo cui la richiesta era dovuta per la mancata esecuzione delle prestazioni ovvero per l’inesattezza e parzialita’ dell’adempimento da parte di (OMISSIS).
Trattasi di espressioni che hanno senso solo se riferite alla domanda di risoluzione, e che non paiono tali da ricomprendere anche le sorti del contratto in caso di nullita’.
Inoltre, non andava trascurato che l’originaria domanda avanzata da (OMISSIS) nel giudizio, poi conclusosi con una prima sentenza di annullamento della Corte d’Appello per difetto di integrita’ del contraddittorio, era volta ad ottenere solo la declaratoria di risoluzione del contratto.
Ne’ tale interpretazione poteva essere tacciata di illogicita’, mancando una norma che imponga che l’interpretazione del contratto, e nel caso di specie dell’atto processuale, debba essere sempre favorevole alla parte, occorrendo da un lato far richiamo alla previsione di cui all’articolo 1370 c.c., e dall’altro alla considerazione per la quale rientrava nella libera scelta dell’ente limitare la richiesta di restituzione alla sola ipotesi di risoluzione.
Sempre a favore della lettura restrittiva delle richieste delle (OMISSIS) andava richiamato il principio di conservazione di cui all’articolo 1367 c.c., in quanto ove si reputasse che la domanda de qua sia riferibile, secondo la volonta’ della parte, anche all’ipotesi di declaratoria di nullita’ del contratto, si verrebbe a configurare una violazione delle previsioni di cui agli articoli 183 e 184 c.p.c., atteso che inizialmente la domanda de qua era stata ricollegata solo a quella di risoluzione.
Richiedere la ripetizione anche in caso di nullita’ equivarrebbe alla proposizione di una domanda nuova e come tale inammissibile.
Infine, non andava trascurata l’applicazione del principio di buona fede atteso che la (OMISSIS) nulla aveva eccepito in punto di novita’ della domanda, in quanto verosimilmente aveva ritenuto che la domanda di ripetizione, anche nelle conclusioni rese a seguito della riassunzione, andava ricollegata esclusivamente all’ipotesi di risoluzione del contratto.
Per l’effetto l’accoglimento della domanda ex articolo 2033 c.c., quale conseguenza della nullita’ del contratto, violava la previsione di cui all’articolo 112 c.p.c., dovendosi quindi dichiarare la nullita’ della sentenza del Tribunale in parte qua.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la (OMISSIS) S.r.l. sulla base di cinque motivi illustrati da memorie.
Le (OMISSIS), ora (OMISSIS) (OMISSIS) S.p.A., hanno resistito con controricorso.
(OMISSIS) (OMISSIS) S.p.A., avverso la medesima sentenza ha proposto autonomo ricorso affidato a quattro motivi anche questi illustrati con memorie.
A tale ricorso ha resistito con controricorso la (OMISSIS) S.r.l., proponendo a sua volta ricorso incidentale affidato a due motivi.
(OMISSIS) (OMISSIS) S.p.A. ha resistito con controricorso al ricorso incidentale.
Gli altri intimati non hanno svolto attivita’ difensiva in questa sede.
All’udienza di discussione del 3 ottobre 2017 i due procedimenti separatamente generati dalla proposizione degli autonomi ricorsi sono stati riuniti.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Preliminarmente occorre dare atto che deve essere disposta la riunione obbligatoria dei due procedimenti occasionati dalla proposizione separata dei due autonomi ricorsi da parte della (OMISSIS) e di (OMISSIS), posto che ad essere impugnata e’ la stessa sentenza d’appello.
Ne deriva altresi’ che stante la priorita’ cronologica del ricorso proposto da (OMISSIS), allo stesso debba essere attribuita la qualifica di ricorso principale, dovendo invece essere ritenuto come ricorso incidentale quello successivo avanzato da (OMISSIS), in applicazione del costante principio di questa Corte (cfr. Cass. n. 2695/2015) secondo cui il principio dell’unicita’ del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e percio’, nel caso di ricorso per cassazione, con l’atto contenente il controricorso; tuttavia quest’ultima modalita’ non puo’ considerarsi essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorche’ proposto con atto a se’ stante, in ricorso incidentale, la cui ammissibilita’ e’ condizionata al rispetto del termine di quaranta giorni (venti piu’ venti) risultante dal combinato disposto degli articoli 370 e 371 c.p.c., indipendentemente dai termini (l’abbreviato e l’annuale) di impugnazione in astratto operativi.
Il suddetto criterio di ammissibilita’ cronologica per il ricorso incidentale deve ritenersi rispettato anche per il ricorso incidentale avanzato da (OMISSIS) a seguito del ricorso di (OMISSIS), atteso che l’ultima notifica del ricorso di (OMISSIS) e’ avvenuta in data 27/5/2013, e proprio nei confronti di (OMISSIS), sicche’, tenuto conto dei termini dettati dall’articolo 370 c.p.c., il ricorso incidentale de quo e’ stato notificato in data 5 luglio 2013, e quindi prima della scadenza del termine di quaranta giorni dall’ultima notifica del ricorso principale (6/7/2013).
2. Priorita’ logica riveste la disamina dei motivi del ricorso principale e del ricorso incidentale di (OMISSIS), atteso che il ricorso incidentale di (OMISSIS) presuppone a monte confermata la declaratoria di nullita’ dei contratti intervenuti tra le parti, nullita’ che e’ oggetto di contestazione con i motivi sollevati dalle societa’ appaltatrici.
Il primo motivo del ricorso principale denunzia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., nonche’ degli articoli 115 e 167 c.p.c., nonche’ la contraddittorieta’ ed insufficienza della motivazione.
Si rileva che oggetto di prova debbono essere solo i fatti controversi, e che in ogni caso non e’ onere della parte che agisce in giudizio provare l’inesistenza delle condizioni negative, cioe’ dei fatti idonei ad impedire la nascita o il perdurare del diritto vantato.
Nella vicenda in esame la Corte d’Appello ha ritenuto che dovesse essere dichiarata la nullita’ dei contratti, in quanto non era stata fornita la prova dell’effettuazione della procedura di evidenza pubblica, trascurando la fondamentale circostanza che era pacifico tra le parti che tale procedura avesse avuto luogo.
Palese e’ quindi la violazione delle norme denunziate in rubrica, atteso che mai (OMISSIS) aveva contestato o negato l’esistenza della procedura di evidenza pubblica.
Di analogo tenore si presenta il primo motivo del ricorso incidentale di (OMISSIS) con il quale si denunzia la violazione degli articoli 2697 e 1427 c.c., e articolo 115 c.p.c..
La Corte d’appello ha confermato l’invalidita’ del contratto del 1990 sul presupposto della mancata osservanza delle norme di cui al Decreto Ministeriale 14 aprile 1987, a fonte della mera affermazione di tale violazione, ed in assenza di qualsivoglia prova circa l’effettivita’ del loro mancato rispetto.
Nessuna specificazione ed allegazione era stata operata da parte delle (OMISSIS) sul punto, essendo invece risultata pacifica tra le parti l’avvenuta attivazione della procedura di evidenza pubblica.
I motivi, che per la loro evidente connessione possono essere congiuntamente trattati, sono infondati.
In primo luogo i motivi si fondano sulla pretesa applicazione alla fattispecie delle novellate previsioni di cui agli articoli 115 e 167 c.p.c., trascurando che il giudizio de quo, attese le varie riunioni intervenute, deve reputarsi assoggettato alle regole processuali vigenti in data anteriore alla riforma di cui alla L. n. 353 del 1990, potendo quindi farsi richiamo alla giurisprudenza di questa Corte secondo cui (cfr. Cass. n. 20211/2012) nei giudizi instaurati con rito ordinario anteriormente all’entrata in vigore della L. 26 novembre 1990, n. 353, (che ha modificato l’articolo 167 c.p.c., comma 1, imponendo al convenuto di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda), affinche’ il fatto allegato da una parte possa considerarsi pacifico, si’ da poter fondare la decisione ancorche’ non provato, non e’ sufficiente la mancata contestazione, occorrendo che la controparte ammetta il fatto esplicitamente o che imposti il sistema difensivo su circostanze e argomentazioni logicamente incompatibili con la sua negazione. Ne consegue che, per rendere controverso il fatto allegato da una parte, e’ sufficiente che la controparte produca documenti dai quali si evincano circostanze incompatibili con l’esistenza del fatto medesimo, senza che occorra una specifica manifestazione della volonta’ di contestarlo, atteso che la contestazione non integra un’eccezione in senso stretto (conf. Cass. n. 8591/2014).
A tale considerazione che appare gia’ idonea a confutare la complessiva fondatezza della tesi delle appaltatrici, va poi aggiunto che (cfr. Cass. n. 12840/2017) il motivo di ricorso per cassazione con il quale si intenda denunciare l’omessa considerazione, nella sentenza impugnata, della prova derivante dalla assenza di contestazioni della controparte su una determinata circostanza, deve indicare specificamente il contenuto della comparsa di risposta avversaria e degli ulteriori atti difensivi, evidenziando in modo puntuale la genericita’ o l’eventuale totale assenza di contestazioni sul punto (in ermini si veda ex multis anche Cass. n. 20637/2016, secondo cui ove si deduca l’erronea applicazione del principio di non contestazione non si puo’ prescindere dalla trascrizione degli atti sulla cui base il giudice di merito ha ritenuto integrata la non contestazione che il ricorrente pretende di negare, atteso che l’onere di specifica contestazione, ad opera della parte costituita, presuppone, a monte, un’allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova, sicche’, a contrario, ove si assuma che il giudice abbia deciso prescindendo dalla natura pacifica di determinati fatti in quanto non contestati, occorra richiamare il contenuto puntuale degli atti di parte in cui vi era la affermazione con carattere di specificita’ dei fatti stessi).
A tale onere le societa’ non hanno adempiuto, avendo in maniera del tutto generica riferito di una pretesa pacificita’ della intervenuta attivazione della procedura di evidenza pubblica.
Ancora, la deduzione secondo cui l’esistenza degli atti procedimentali richiesti dalle norme di evidenza pubblica, e nella specie le delibere autorizzative della conclusione dei contratti di appalto a trattativa privata, sarebbe implicita nelle tesi difensive delle parti, appare ampiamente smentita dallo stesso tenore delle domande ed eccezioni proposte da (OMISSIS) nei vari giudizi poi riuniti, laddove ha reiteratamente invocato la nullita’ dei contratti oggetto di causa proprio per la violazione delle regole di evidenza pubblica, in quanto del tutto pretermesse o comunque violate.
In tale direzione risulta del tutto parziale la ricostruzione delle difese della controparte compiuta nel ricorso principale, laddove ci si arresta alla proposizione di una domanda di risoluzione per inadempimento e risarcimento danni, omettendo anche di riferire della piu’ volte riproposta domanda di nullita’, come peraltro riconosciuto dalla stessa ricorrente nella formulazione del secondo motivo di ricorso.
Ne’ appare possibile ritenere che i giudici di appello abbiano indebitamente invertito l’onere della prova, posto che le domande proposte dalle imprese appaltatrici presupponevano, sia in relazione alla domanda di risoluzione per inadempimento che in merito a quella di adempimento, la previa dimostrazione dell’esistenza e validita’ dei contratti le cui prestazioni non sarebbero state adempiute dall’ente committente, sicche’ in presenza di una contestazione circa la validita’ di tali contratti (ovvero laddove anche d’ufficio ne fosse stata rilevata la nullita’) era onere comunque gravante sulle appaltatrici dimostrare che invece i contratti presentavano tutti i requisiti imposti dalla legge per la loro validita’.
La mancata dimostrazione dell’effettivo intervento degli atti procedimentali di cui alla lettera Ibis) indicati nella motivazione della sentenza gravata, non puo’ che condurre alla declaratoria di nullita’, con la conseguente infondatezza anche della dedotta violazione della regola di giudizio di cui all’articolo 2697 c.c..
3. Il secondo motivo del ricorso principale lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 345 e 346 c.p.c., unitamente alla violazione della regola di giudizio dell’onere della prova, oltre che l’insufficiente e contraddittoria motivazione.
Si rileva che solo con l’appello incidentale le (OMISSIS) avevano chiesto dichiarare la nullita’ per contrarieta’ a norme imperative anche del contratto del 18/8/1988.
Invece il Tribunale aveva dichiarato la nullita’ del contratto del 2/5/1990 per la violazione delle disposizioni di cui al Decreto Ministeriale 14 aprile 1987, n. 69T, articolo 4, senza che tale affermazione avesse costituito oggetto di impugnativa da parte delle (OMISSIS)
Alla fine invece la Corte d’Appello ha dichiarato la nullita’ di entrambi i contratti per la radicale assenza della procedura di evidenza pubblica, pervenendo quindi alla nullita’ sulla base di una causa petendi diversa da quella sostenuta da parte del committente, violando in tal modo la previsione di cui all’articolo 112 c.p.c., nonche’ delle norme che limitano la possibilita’ dei nova in grado di appello.
Anche tale censura deve essere rigettata.
In primo luogo il motivo non coglie l’effettivo contenuto della sentenza impugnata, laddove nel confermare la declaratoria di nullita’ del contratto del 2/5/1990, estendendo l’accertamento di invalidita’ anche al primo contratto, vi e’ un puntuale richiamo anche alla violazione dell’articolo 4, del citato Decreto Ministeriale osservandosi appunto che, affinche’ potesse ritenersi validamente intrapresa una procedura di evidenza pubblica, con affidamento dell’appalto a trattativa privata, era necessaria una previa valutazione ai sensi dell’articolo 4 in esame, la quale doveva sfociare in un’apposita delibera autorizzativa della trattativa privata.
L’assenza di qualsivoglia valutazione ai sensi della norma regolamentare de qua impone quindi di ritenere che la procedura di evidenza pubblica sia stata del tutto omessa, essendovi quindi sostanziale coincidenza tra l’affermazione della nullita’ per la mancanza della detta procedura e la nullita’ quale conseguenza della violazione dell’articolo 4.
Ma anche a voler diversamente opinare, va osservato che, in ragione dell’appello promosso dalle imprese appaltatrici, l’affermazione di nullita’ del contratto del 2/5/1990 era ancora sub iudice (insistendo le appellanti invece per la validita’ e conseguente successiva risolubilita’ del contratto per inadempimento della committente), dovendo quindi escludersi che si fosse formato un giudicato sulla affermazione di nullita’.
Posta tale premessa, va quindi richiamato quanto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 26242/2014, che partendo dal presupposto che l’accertamento della nullita’ dia vita ad un diritto cd. autodeterminato, ha affermato che la “rilevazione” delle nullita’ negoziali deve avvenire “ex officio” sotto qualsiasi profilo, anche diverso da quello allegato dalla parte, ed altresi’ per le ipotesi di nullita’ speciali o “di protezione”, sicche’ nulla ostava all’esercizio del potere-dovere del giudice di dichiarare la nullita’ del contratto anche sulla base di una ragione diversa da quella eventualmente ravvisata dal giudice di primo grado.
4. Il terzo motivo del ricorso principale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 103 Cost., nonche’ la contraddittorieta’ ed insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia, nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto che la nullita’ del contratto, conseguente all’omesso espletamento della procedura di evidenza pubblica, possa esser accertata dal Giudice Ordinario, senza alcun sindacato da parte del G.A. sugli atti della prodromica fase di natura amministrativa.
Si sostiene che l’accertamento della nullita’ non potrebbe prescindere dal sindacato del giudice amministrativo, soprattutto nel caso in cui la procedura de qua sia stata gia’ attivata.
Il secondo motivo del ricorso incidentale della (OMISSIS), che puo’ essere congiuntamente esaminato per la connessione delle questioni che pone, denuncia invece la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1418 c.c., per avere ritenuto che la violazione della normativa regolamentare di cui al Decreto Ministeriale n. 69T del 1987, potesse considerarsi alla stregua della violazione di norme imperative, trattandosi a ben vedere di disposizioni dettate al fine di regolare procedure interne della P.A. ed insuscettibili di produrre conseguenze di carattere esterno nella sfera dei privati che abbiano contrattato con la P.A..
Anche tali motivi sono infondati.
In primo luogo, atteso il rigetto del primo motivo di ricorso, ed attesa l’assenza in atti delle delibere che abbiano autorizzato l’attivazione della procedura a trattativa privata, l’affermazione di parte ricorrente secondo cui nella fattispecie la procedura di evidenza pubblica sarebbe stata gia’ intrapresa, si sostanzia in una non consentita contestazione delle valutazioni in fatto del giudice di merito.
Ancora, l’affermazione della (OMISSIS) secondo cui le norme regolamentari di cui al piu’ volte richiamato DM avrebbero valenza meramente interna non si confronta affatto con l’ampia ed articolata motivazione del giudice di appello, il quale proprio partendo dalle previsioni di cui alla L. n. 210 del 1985, istitutiva dell’ente (OMISSIS), ha spiegato le ragioni in base alle quali deve reputarsi che le regole dell’evidenza pubblica si estendano anche ai contratti conclusi da tale ente, in quanto soggetto facente parte della P.A..
Tale affermazione trovava poi conferma a livello normativo nella L. n. 210 del 1985, articolo 14, che espressamente ribadiva l’applicabilita’ delle disposizioni previgenti in materia di contabilita’, ivi incluse quelle relative alla disciplina dei contratti della P.A., e che prevedeva la possibilita’ di poter emanare regolamenti, qualificati come indipendenti dalla sentenza gravata, volti a disciplinare in maniera specifica le regole dell’evidenza pubblica suscettibili di trovare applicazione ai rapporti contrattuali conclusi dall’ente.
La complessiva e condivisibile ricostruzione dei rapporti tra la L. n. 210 del 1985, ed il successivo regolamento del 1987, emanato proprio in vista dell’esigenza di dare piena e mirata attuazione ai principi dell’evidenza pubblica anche per i contratti stipulati dalle (OMISSIS) esclude quindi di poter affermare che le regole poste dal secondo abbiano una valenza meramente interna, dovendosi quindi estendere alla loro violazione, ovvero alla loro completa omissione, le medesime conseguenze ricollegabili alla violazione ovvero omissione delle regole dell’evidenza pubblica.
Ed, invero, una volta ravvisata la totale omissione della procedura di evidenza pubblica imposta al fine di addivenire alla conclusione del contratto a trattativa privata, va richiamata la costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui (cfr. Cass. n. 24640/2016) il mancato ricorso all’evidenza pubblica, per omissione del procedimento di selezione del contraente o della forma scritta del contratto, ne comporta la nullita’, ex articolo 1418 c.c., comma 1, per violazione di norma imperativa.
In termini, si veda anche di recente Cass. n. 11446/2017, secondo cui in tema di appalto di opere pubbliche, il contratto che sia stato stipulato a seguito di trattativa privata e’ nullo ex articolo 1418 c.c., comma 1, per contrarieta’ alle norme imperative che prescrivono il ricorso alle regole dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente, a garanzia del buon andamento e dell’imparzialita’ dell’Amministrazione. Ne risulta quindi confermata la correttezza della soluzione raggiunta dai giudici di merito che hanno appunto riscontrato la nullita’ dei contratti in esame a causa dell’omessa attivazione della procedura di evidenza pubblica, sulla base delle identiche considerazioni che hanno indotto questa Corte a pervenire alla soluzione della nullita’.
Quanto, invece, all’ulteriore deduzione secondo cui l’accertamento della nullita’ de qua non potrebbe prescindere dal previo accertamento dell’invalidita’ degli atti della procedura, oltre a non risultare conferente rispetto alla situazione qui riscontrata di totale ed omessa attivazione della procedura detta, che ha impedito la stessa emanazione di atti suscettibili di essere sottoposti alla valutazione del G.A., valga anche a tal proposito il richiamo alla costante giurisprudenza di questa Corte, che confermando l’orientamento del quale si da’ atto nella sentenza gravata, ha ribadito che (cfr. Cass. S.U. n. 5446/2012) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioe’ non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validita’, efficacia, nullita’ o annullabilita’ del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarita’ o illegittimita’ della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessita’ del previo annullamento da parte del giudice amministrativo (conf. Cass. S.U. n. 11366/2016).
5. Il quarto motivo del ricorso principale lamenta poi la violazione e falsa applicazione degli articolo 2697 c.c., degli articoli 115 e 167 c.p.c., nonche’ la contraddittorieta’ ed insufficienza della motivazione.
Si sottopone a critica la sentenza gravata nella parte in cui ha affermato che la nullita’ dei contratti sarebbe rilevabile ex actis, ritenendosi impossibile il rilievo di ufficio dell’eccezione di nullita’ e ribadendosi, quanto gia’ infondatamente sostenuto nel primo motivo, circa l’esistenza di fatti non contestati.
Inoltre si rileva che non era possibile affermare la totale assenza della procedura di evidenza pubblica, atteso che la prova della medesima emergeva dagli atti di causa, ed in particolare dalla documentazione prodotta (docc. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 27 e 55).
Anche tale censura deve essere disattesa.
Nel rinviare a quanto osservato in occasione della disamina del primo e del secondo motivo, in relazione, rispettivamente, alla individuazione di fatti non contestati ed al rilievo d’ufficio della nullita’, vale ricordare che la violazione dell’articolo 2697 c.c., si configura se il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioe’ attribuendo l’onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni, mentre per dedurre la violazione del paradigma dell’articolo 115, e’ necessario denunciare che il giudice non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioe’ abbia giudicato in contraddizione con la prescrizione della norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioe’ dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioe’ giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio (fermo restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilita’ di ricorrere al notorio, previsti dallo stesso articolo 115 c.p.c.), mentre detta violazione non si puo’ ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attivita’ consentita dal paradigma dell’articolo 116 c.p.c., che non a caso e’ rubricato alla “valutazione delle prove” (Cass. n. 11892 del 2016; Cass. S.U. n. 16598/2016).
Nel caso in esame, la critica si risolve nella sostanza in una contestazione in merito all’accertamento della nullita’ operato dal giudice di merito, che e’ pervenuto a tale conclusione ritenendo che non fosse stata offerta la prova del compimento dei necessari atti del procedimento di evidenza pubblica, sostenendosi a contrario che la prova degli stessi emergerebbe invece dai documenti prodotti.
Intesa in tali termini, la censura si palesa inammissibile, in quanto volta a sollecitare un diverso apprezzamento delle risultanze istruttorie cosi’ come operato da parte del giudice di merito.
A tali considerazioni va poi soggiunto che secondo la giurisprudenza di legittimita’ (cfr. Cass. n. 19048/2016) il ricorrente per cassazione, il quale intenda dolersi dell’omessa od erronea valutazione di un documento da parte del giudice di merito, ha il duplice onere – imposto dall’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6), – di produrlo agli atti (indicando esattamente nel ricorso in quale fase processuale ed in quale fascicolo di parte si trovi il documento in questione) e di indicarne il contenuto (trascrivendolo o riassumendolo nel ricorso), sicche’ la violazione anche di uno soltanto di tali oneri rende il ricorso inammissibile (conf. sempre nella giurisprudenza piu’ recente, Cass. n. 16900/2015, secondo cui ai fini del rituale adempimento dell’onere, imposto al ricorrente dall’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6, di indicare specificamente nel ricorso anche gli atti processuali su cui si fonda e di trascriverli nella loro completezza con riferimento alle parti oggetto di doglianza, e’ necessario specificare, in ossequio al principio di autosufficienza, la sede in cui gli atti stessi sono rinvenibili (fascicolo d’ufficio o di parte), provvedendo anche alla loro individuazione con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta presso la Corte di cassazione, al fine di renderne possibile l’esame).
La formulazione del motivo in esame non si conforma a tali prescrizioni, in quanto, oltre a risultare omessa la riproduzione, sia pure per sintesi del contenuto dei documenti che sarebbero stati trascurati da parte del giudice di merito, ci si limita a richiamare il solo numero degli stessi, senza minimamente indicare in che fase siano stati prodotti e dove siano attualmente reperibili.
Quanto poi al doc. 27, e cioe’ la delibera n. 548/AS dell’8 giugno 1990, alla quale fa richiamo anche la difesa della (OMISSIS) nel secondo motivo del ricorso incidentale, in aggiunta alle evidenti violazioni di carattere formale in ordine alla denuncia circa l’omessa valutazione, va segnalato che trattasi di documento che reca una data successiva anche al secondo dei contrati di cui e’ stata dichiarata la nullita’ (2/5/1990) palesandosi quindi anche dal punto di vista logico inverosimile che tale documento possa valere come autorizzazione alla trattativa privata (dovendo l’autorizzazione de qua precedere la stessa conclusione del contratto).
6. Il quinto motivo del ricorso principale denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 112 e 113 c.p.c., nonche’ l’omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia, laddove i giudici di appello non hanno preso in considerazione il fatto che le (OMISSIS) hanno confermato e ribadito i contratti de quibus, anche quando era ormai intervenuta la trasformazione in societa’, e quindi in un soggetto di diritto privato.
Anche tale censura e’ immeritevole di accoglimento.
In primo luogo la stessa si presenta come inammissibile in quanto questione nuova, implicante accertamenti in fatto (valutazione della condotta della societa’ subentrata alle (OMISSIS)), questione che non risulta, dalla lettura della sentenza, essere stata oggetto di trattazione in appello.
In tal senso deve ricordarsi che secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 8206/2016) qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata ne’ indicata nelle conclusioni ivi epigrafate, il ricorrente che riproponga tale questione in sede di legittimita’, al fine di evitare una statuizione di inammissibilita’ per novita’ della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la veridicita’ di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.
Peraltro, oltre a risultare carente la prescritta indicazione della sede specifica in cui la questione venne all’esame del giudice di merito, la deduzione appare anche generica nell’indicazione del comportamento dal quale dedurre la volonta’ della controparte di mantenere fermi i rapporti contrattuali, dovendosi ritenere l’indicazione dei documenti contrattuali deponenti in tal senso, affetta dalla medesima considerazione di difetto di specificita’ come esplicata in occasione della disamina del motivo che precede.
Infine, una volta ribadita la riconducibilita’ della patologia della quale sono affetti i contratti in esame alla nullita’, alcuna rilevanza potrebbe spiegare l’eventuale volonta’ confermativa espressa in maniera espressa o per facta concludentia da (OMISSIS), contrastando tale assunto con il principio generale della insanabilita’ del contratto nullo, quale esplicitato dall’articolo 1423 c.c., in assenza nella fattispecie di una puntuale deroga ad opera del legislatore.
7. Esaurita la disamina dei motivi del ricorso principale e del ricorso incidentale della (OMISSIS), deve procedersi, in quanto confermata la nullita’ dei contratti oggetto di causa, alla disamina dei motivi del ricorso incidentale che investono, sotto vari aspetti, la statuizione del giudice di appello che ha ritenuto la nullita’ della sentenza del Tribunale che aveva accolto la domanda di ripetizione dell’indebito proposta dal (OMISSIS) nei confronti di (OMISSIS) S.r.l., sul presupposto che la domanda ex articolo 2033 c.c., fosse necessariamente ricollegata, per volonta’ della stessa parte, alla sola ipotesi di accoglimento della domanda di risoluzione del contratto.
Reputa il Collegio che debbano esaminarsi prioritariamente il secondo ed il terzo motivo del ricorso de quo.
Con il secondo si denunzia la violazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e articolo 118 disp. att. c.p.c., per totale mancanza di motivazione circa la novita’ della domanda di ripetizione ex articolo 2033 c.c. proposta in collegamento con la domanda di nullita’ rispetto a quella proposta in correlazione con la domanda di risoluzione, con la conseguente violazione dell’articolo 99 c.p.c..
Il terzo motivo denunzia poi la violazione degli articoli 99 e 112 c.p.c., avendo fatto i giudici di merito un’erronea applicazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Si sottolinea che la domanda di ripetizione dell’indebito resta immutata sia che venga associata alla domanda di nullita’ che a quella di risoluzione, con la conseguenza che tale associazione, che invece e’ stata reputata non sussistente dalla sentenza impugnata, poteva avvenire anche in grado di appello, senza che cio’ implicasse una violazione dell’articolo 112 c.p.c..
I motivi sono fondati.
Ed, invero, a fronte della statuizione del Tribunale che aveva accolto la domanda di restituzione delle somme ricevute dalla (OMISSIS) a titolo di acconto del corrispettivo, pur essendo stata dichiarata la nullita’ del contratto in relazione al quale era stato versato l’acconto dalle (OMISSIS), la sentenza di appello, operando una articolata ricostruzione interpretativa del contenuto della domanda di ripetizione, ha ritenuto che la stessa fosse legata alla sola ipotesi di accoglimento della domanda di risoluzione del contratto.
Per l’effetto, poiche’ la patologia di cui era affetto il contratto era quella genetica della nullita’, non poteva avere seguito la domanda formulata ex articolo 2033 c.c., assumendosi, fra l’altro, che una diversa interpretazione sarebbe anche risultata in contrasto con il principio di conservazione del contratto, in quanto avrebbe dato adito ad una domanda formulata in violazione del principio di immutabilita’ della domanda, stante la pacifica iniziale limitazione della richiesta ex articolo 2033 c.c. alla sola ipotesi di risoluzione, essendo stata avanzata la domanda riconvenzionale di nullita’ solo in un momento successivo.
La lettura restrittiva della domanda sarebbe quindi anche funzionale all’esigenza di evitare la proposizione di una vera e propria mutatio libelli, in rapporto alle iniziali richieste delle (OMISSIS).
In sintesi, e trascurando la disamina delle varie argomentazioni che il giudice di appello ha utilizzato per pervenire a quella che ha ritenuto essere la corretta interpretazione della domanda de qua (che sono invece oggetto delle censure di cui al primo motivo del ricorso incidentale delle (OMISSIS)), la Corte d’Appello ha ravvisato la violazione dell’articolo 112 c.p.c., con la conseguente nullita’ della sentenza di primo grado, per essere stata accolta una domanda di ripetizione, a seguito dell’accoglimento della domanda di nullita’ del contratto, e cio’ sebbene la prima domanda fosse stata correlata all’accoglimento della diversa richiesta di risoluzione.
Reputa la Corte che debba pero’ dissentirsi dalla applicazione dell’articolo 112 c.p.c., cosi’ come operata dal giudice di appello.
Milita a favore di tale conclusione la regola secondo cui (cfr. Cass. n. 9052/2010) qualora venga acclarata la mancanza di una “causa adquirendi” – tanto nel caso di nullita’, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente – l’azione accordata della legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso e’ quella di ripetizione di indebito oggettivo (conf. Cass. 14013/2017).
Cosi’ individuata la causa petendi della domanda de qua, in quanto ricollegata a qualsiasi ipotesi in cui venga meno il vincolo contrattuale originariamente esistente (o reputato essere tale, come nel caso di nullita’), deve escludersi che ricollegare gli effetti restitutori alla nullita’ al posto della risoluzione equivalga ad una mutatio libelli, potendosi al piu’ configurare una ipotesi di emendatio libelli, che nelle cause di vecchio rito, quale quella in esame, sfugge al divieto dei nova in appello, potendosi nei procedimenti pendenti in data anteriore all’entrata in vigore della legge n. 353/1990 liberamente procedere all’emendatio libelli in secondo grado (cfr. Cass. n. 17692/2009).
Ma vi e’ di piu’.
Reputa il Collegio di dover assicurare continuita’ a quanto affermato da Cass. n. 2956/2011, che in una vicenda per molti aspetti speculare a quella oggi in esame, ha affermato che in ogni caso in cui venga acclarata la mancanza di una “causa adquirendi” – tanto nel caso di nullita’, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente – poiche’ l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso e’ quella di ripetizione di indebito oggettivo, anche ove sia proposta una domanda di risoluzione del contratto per inadempimento e il giudice rilevi, d’ufficio, la nullita’ del medesimo, l’accoglimento della richiesta restitutoria conseguente alla declaratoria di nullita’ non viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
La sentenza, oltre ad aderire all’orientamento favorevole al rilievo d’ufficio di una causa di nullita’, poi consacrato dalla citata Cass. S.U. n. 26242/2014, ha ritenuto non condivisibile l’affermazione del giudice d’appello secondo cui l’attribuzione all’attore della somma che lo stesso aveva chiesto in restituzione in conseguenza non gia’ dell’accoglimento della sua domanda di risoluzione, ma dell’accertata nullita’ del contratto costituiva in ogni caso extrapetizione.
Nel ricordare che la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’articolo 112 c.p.c., si verifica propriamente solo in caso di omesso esame di una domanda o, al contrario, di pronuncia su domanda non proposta, cosi’ che il vizio di ultra ed extra petizione deve essere limitato alle ipotesi in cui il giudice alteri uno degli elementi di identificazione dell’azione o dell’eccezione, pervenendo ad una pronunzia non richiesta o eccedente i limiti della richiesta, ha escluso che cio’ si verifichi laddove la pronunzia corrisponda nel suo risultato finale alla richiesta attorea, sebbene risulti fondata su argomentazioni giuridiche diverse da quelle prospettate dalle parti.
Poiche’, una volta acclarata l’insussistenza di una causa adquirendi venga in gioco la nullita’, l’annullamento, la risoluzione o la rescissione di un contratto, ovvero qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente – l’azione accordata della legge per ottenere la restituzione di quanto corrisposto in esecuzione del contratto e’, come sopra visto, in ogni caso quella di ripetizione di indebito oggettivo, ex articolo 2033 c.c. (conf. Cass. civ. 15 aprile 2010, n. 9052; Cass. civ. 12 dicembre 2005, n. 27334; Cass. civ. 1 ottobre 2001, n. 10498), deve reputarsi che la tutela accordata e’ invero sempre la stessa, anche se le patologie genetiche e funzionali che hanno vulnerato il sinallagma, rendendone necessaria l’attivazione, possono essere diverse.
Per l’effetto l’accoglimento della condictio indebiti in ragione del preliminare e officioso rilievo di nullita’ del contratto, invece che dell’accertato inadempimento della controparte alle obbligazioni assunte, non costituisce extrapetizione, rientrando piuttosto nell’ambito del potere/dovere del giudice di individuare una patologia del contratto genetica e piu’ radicale di quella azionata e, quindi, di qualificare diversamente la domanda proposta.
Inoltre, diversamente opinando, rilevata d’ufficio la nullita’ di un contratto del quale sia stata chiesta la risoluzione per inadempimento, non potrebbero accogliersi le richieste restitutorie avanzate dall’attore, ma dovrebbe procrastinarsene la soddisfazione all’esito dell’esperimento di una nuova e ulteriore azione di ripetizione, in contrasto, oltretutto, con i principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, ormai presidiati dall’articolo 111 Cost..
Ritiene il Collegio che le suesposte considerazioni appaiano del tutto meritevoli di condivisione, avendo trovato il principio della necessita’ di adottare le necessarie statuizioni restitutorie, in caso di rilievo ufficioso della nullita’, conferma anche in Cass. S.U. n. 14828/2012.
Se pertanto non costituisce violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato l’accoglimento della domanda restitutoria anche nel caso in cui l’unica domanda proposta dalla parte sia quella di risoluzione, ed il giudice sia pervenuto al suo rigetto rilevando in maniera ufficiosa la nullita’ del contratto, a maggior ragione non si configura una violazione dell’articolo 112 c.p.c., come invece opinato nella sentenza impugnata, nel caso in cui la parte abbia richiesto anche l’accertamento della nullita’, non apparendo il richiamo ad una specifica patologia del contratto idoneo a vincolare l’adozione delle condanne restitutorie al riscontro della patologia medesima, prevalendo in ogni caso il dato oggettivo della carenza originaria o sopravvenuta del vincolo contrattuale cui erano correlate le prestazioni di cui si chiede la ripetizione.
La sentenza impugnata, in accoglimento dei suddetti motivi deve quindi essere cassata con l’affermazione del seguente principio di diritto:
“Poiche’ l’azione accordata della legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto e’ quella di ripetizione di indebito oggettivo, in ogni caso in cui venga acclarata la mancanza di una causa adquirendi – tanto nel caso di nullita’, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente – non viola il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato l’accoglimento delle richieste restitutorie in conseguenza del rilievo d’ufficio della nullita’ del contratto, anche laddove fosse stata inizialmente proposta domanda di risoluzione, dovendosi altresi’ escludere che la correlazione operata dalla parte tra la domanda di ripetizione ed una specifica causa di caducazione del vincolo contrattuale, impedisca al giudice di condannare alla ripetizione dell’indebito”.
8. L’accoglimento del secondo e del terzo motivo determina poi evidentemente l’assorbimento del primo motivo, con il quale si contestava la correttezza dell’interpretazione della domanda di ripetizione, come operata dal giudice di appello (essendosi appunto chiarito come divenga irrilevante l’eventuale vincolo posto dalla parte fra l’azione di ripetizione ed una specifica causa di caducazione del contratto) e del quarto motivo del ricorso incidentale delle (OMISSIS), con il quale si sosteneva che all’esito della sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 197/2002 (che aveva dichiarato la nullita’ della sentenza emessa nei rapporti tra (OMISSIS) e (OMISSIS)) i vizi dell’atto di riassunzione non consentivano di ritenere che il giudizio introdotto dinanzi al Tribunale di Roma costituisse una prosecuzione di quello precedente.
9. Atteso il rigetto del ricorso principale e considerate le ragioni che hanno portato all’accoglimento del ricorso incidentale di (OMISSIS), che investe la sola domanda di ripetizione dell’indebito nei confronti della sola (OMISSIS), devono ritenersi ormai definite le vicende processuali tra la ricorrente incidentale e la (OMISSIS), dovendosi pertanto provvedere alla condanna di quest’ultima al rimborso delle spese del presente giudizio in favore di (OMISSIS) come da dispositivo.
Il giudice del rinvio, che si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Roma provvedera’ invece sulle spese del presente giudizio nei rapporti tra (OMISSIS) e (OMISSIS) S.r.l..
10. Poiche’ il ricorso principale ed incidentale della (OMISSIS) sono stati proposti successivamente al 30 gennaio 2013 e sono rigettati, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilita’ 2013), che ha aggiunto l’articolo 13, comma 1 quater, del testo unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrenti principale e della menzionata ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per le stesse impugnazioni.
P.Q.M.
La Corte, rigetta il ricorso principale proposta da (OMISSIS) S.r.l. ed il ricorso incidentale di (OMISSIS) S.r.l., ed assorbiti il primo ed il quarto motivo del ricorso incidentale di (OMISSIS) S.p.A., accoglie il secondo ed il terzo motivo, e per l’effetto cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Roma;
Condanna (OMISSIS) S.r.l. al rimborso delle spese di lite in favore di (OMISSIS) S.p.A., che liquida in complessivi Euro 8.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15 % sui compensi ed accessori di legge, rimettendo al giudice del rinvio la regolamentazione delle spese del presente giudizio tra (OMISSIS) S.r.l. e (OMISSIS) S.p.A.;
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte di (OMISSIS) S.r.l. e di (OMISSIS) S.r.l. del contributo unificato dovuto per i rispettivi ricorsi principale ed incidentale a norma dell’articolo 1 bis, dello stesso articolo 13.