Va invero premesso che, costituendo il capitolato speciale d’appalto documento facente parte integrante del contratto d’appalto ed essendo previsto in via generale dal Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articolo 16, che i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione richiedono l’adozione della forma scritta “ad substantiam”, il giudice d’appello, prima di decretare la cogenza della clausola penale fatta valere a proprio beneficio dall’ente pubblico appaltante sul presupposto che in ordine alla sua sussistenza non vi fossero contestazioni tra le parti, avrebbe dovuto previamente interrogarsi se, alla luce di questa prescrizione, i requisiti di forma cui e’ soggetta l’attivita’ contrattuale della Pubblica Amministrazione si estendano, oltre che al documento che ne consacra l’impegno negoziale, anche ai documenti che, come il capitolato speciale d’appalto, ne dettano la disciplina di dettaglio, segnatamente a fronte della pure ravvisata mancata produzione in giudizio del documento; ed, una volta che in ragione delle finalita’ sottese alla prescrizione del vincolo formale che essendo dettato a presidio della legalita’ dell’azione amministrativa non potrebbe non comunicarsi anche al documento in parola – al quesito si fosse data risposta positiva, posto che, percio’, se il contratto deve essere stipulato per iscritto, la prova di esso puo’ essere data solo dalla produzione del documento (Cass., Sez. 2, 21/02/2017, n. 4431), avrebbe dovuto trarne le conseguenze nel caso concreto al suo esame alla stregua della disciplina recata dal codice civile in materia di nullita’ negoziali ed, in particolare, dell’articolo 1418 c.c., comma 2, che sancisce la nullita’ del contratto per difetto di forma quando questa sia prescritta dalla legge a pena di nullita’.
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente
Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere
Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere
Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere
Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 21538/2013 proposto da:
(OMISSIS) S.r.l. in Liquidazione, gia’ (OMISSIS) S.p.a., in persona del liquidatore pio tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
Comune di Domus De Maria;
– intimato –
avverso la sentenza n. 88/2013 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI, depositata il 06/02/2013;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 13/09/2017 dal Cons. Dott. MARULLI MARCO;
lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARDINO Alberto che ha chiesto che Codesta Suprema Corte voglia accogliere il ricorso.
FATTI DI CAUSA
1.1. La (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, gia’ (OMISSIS) s.p.a., ricorre per cassazione avverso la sentenza in atti con la quale la Corte d’Appello di Cagliari, pur riducendone l’ammontare, ha confermato, pur in difetto della produzione in giudizio del capitolato che contemplava la relativa clausola, la condanna della medesima alla corresponsione della penale prevista per il caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori conferitile in appalto dal Comune di Domus De Maria sul presupposto che l’esistenza della pattuizione era pacifica e che sarebbe stato onere dell’appellante dare la prova del contrario.
1.2. Il mezzo azionato dalla parte si vale di tre motivi, illustrati pure con memoria, a cui non ha inteso replicare il Comune intimato.
Conclusioni scritte del PM a mente dell’articolo 380-bis c.p.c., comma 1.
RAGIONI DELLA DECISIONE
2.1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente societa’ lamenta l’erroneita’ dell’impugnata decisione per non aver rilevato ex officio la nullita’ del capitolato in cui era inserita la penale, atteso che, soggiacendo esso al precetto secondo cui gli atti negoziali della Pubblica Amministrazione debbono rivestire forma scritta, la mancata produzione del documento in giudizio non consentiva di ritenere soddisfatto il prescritto requisito di forma.
2.2. Il motivo e’ fondato e la sua fondatezza determina l’assorbimento degli altri motivi di ricorso.
2.3. Va invero premesso che, costituendo il capitolato speciale d’appalto documento facente parte integrante del contratto d’appalto ed essendo previsto in via generale dal Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articolo 16, che i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione richiedono l’adozione della forma scritta “ad substantiam”, il giudice d’appello, prima di decretare la cogenza della clausola penale fatta valere a proprio beneficio dall’ente pubblico appaltante sul presupposto che in ordine alla sua sussistenza non vi fossero contestazioni tra le parti, avrebbe dovuto previamente interrogarsi se, alla luce di questa prescrizione, i requisiti di forma cui e’ soggetta l’attivita’ contrattuale della Pubblica Amministrazione si estendano, oltre che al documento che ne consacra l’impegno negoziale, anche ai documenti che, come il capitolato speciale d’appalto, ne dettano la disciplina di dettaglio, segnatamente a fronte della pure ravvisata mancata produzione in giudizio del documento; ed, una volta che in ragione delle finalita’ sottese alla prescrizione del vincolo formale che essendo dettato a presidio della legalita’ dell’azione amministrativa non potrebbe non comunicarsi anche al documento in parola – al quesito si fosse data risposta positiva, posto che, percio’, se il contratto deve essere stipulato per iscritto, la prova di esso puo’ essere data solo dalla produzione del documento (Cass., Sez. 2, 21/02/2017, n. 4431), avrebbe dovuto trarne le conseguenze nel caso concreto al suo esame alla stregua della disciplina recata dal codice civile in materia di nullita’ negoziali ed, in particolare, dell’articolo 1418 c.c., comma 2, che sancisce la nullita’ del contratto per difetto di forma quando questa sia prescritta dalla legge a pena di nullita’.
2.4. Cio’ premesso, non ignora peraltro il collegio che, stando al diritto vivente del tempo, nel procedere in questa direzione – a cui il decidente era chiamato dalla regola della rilevabilita’ d’ufficio delle nullita’ negoziali stabilita dall’articolo 1421 c.c. – si sarebbe opposto l’insegnamento secondo cui il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullita’ o l’inesistenza di un contratto ex articolo 1421 c.c., doveva pur sempre coordinarsi con il principio della domanda (articoli 99 e 112 c.p.c.), a nulla valendo a stemperare la cogenza del principio l’opinione che abilitava il giudice al suo rilievo officioso, indipendentemente dall’attivita’ assertiva delle parti, quindi anche per una ragione diversa da quella espressamente dedotta, nel caso in cui fosse in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto, la validita’ del negozio rappresentando infatti in questo caso un elemento costitutivo della domanda (Cass., Sez. U., 4/11/2004, n. 21095). Tuttavia, anche nel vigore di quell’insegnamento non si era mancato pero’ di precisare che il limite desumibile dal principio della domanda era destinato ad operare solo qualora la dichiarazione di invalidita’ dell’atto fosse stato oggetto di una richiesta della parte, giacche’ in tal caso la pronuncia del giudice deve essere circoscritta alle ragioni di legittimita’ enunciate dall’interessato e non puo’ fondarsi su elementi rilevati d’ufficio o tardivamente indicati, in quanto, in tale ipotesi, la nullita’ si configura come elemento costitutivo della domanda, il quale opera come limite alla pronuncia del giudice, mentre esso non osta alla rilevabilita’ d’ufficio quando la nullita’ dell’atto si ponga come ragione di rigetto della pretesa attorea, per essere l’atto elemento costitutivo della domanda, potendo in tal caso essere rilevata dal giudice in qualsiasi stato e grado del giudizio, indipendentemente dall’iniziativa delle parti (Cass, Sez. 3, 28/11/2008, n. 28424).
E se dunque, anche nella vigenza degli orientamenti teste’ richiamati, nulla avrebbe potuto impedire che nelle dedotte circostanze di causa, ove l’escussione della penale era fondata su una clausola affetta da nullita’ per difetto di forma, il giudice d’appello la rilevasse ex officio, indipendentemente da una deduzione di parte, costituendo infatti il tal caso l’atto nullo elemento costitutivo della domanda, e potesse percio’ pronunciarne il rigetto in quanto fondata su una pattuizione invalida, tanto piu’ questo sbocco si impone oggi alla stregua della configurazione ad ampio raggio impressa alla rilevabilita’ d’ufficio delle nullita’ contrattuali dai recenti arresti delle SS.UU. (Cass., Sez. U., 12/12/2014, n. 26242 e 26243), onde, come in continuita’ con essi si e’ ancora di recente ribadito, “il potere di rilievo officioso della nullita’ del contratto spetta anche al giudice investito del gravame relativo ad una controversia sul riconoscimento di pretesa che suppone la validita’ ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione”, e cio’ anche se questa sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, ne’ le parti abbiano discusso, di tali validita’ ed efficacia, “trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, percio’, un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio anche in appello, ex articolo 345 c.p.c.” (Cass., Sez. U., 22/03/2017, n. 7294).
3. L’impugnata decisione, risultando in attrito con i principi richiamati, va dunque doverosamente cassata e la causa, non essendo necessario procedere all’accertamento di fatti ulteriori, puo’ essere decisa nel merito ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto della domanda di pagamento della penale.
4. Le spese seguono la soccombenza nel presente giudizio, mentre possono essere compensate, in considerazione del quadro giurisprudenziale di riferimento assestatosi in maniera definitiva solo in epoca successiva alla pronuncia impugnata, quelle relative ai gradi di merito.
P.Q.M.
Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa l’impugnata sentenza nei limiti del motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta la domanda del Comune di Domus De Maria intesa al pagamento della penale.
Condanna il Comune di Domus De Maria al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 13200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre al 15% per spese generali ed accessori di legge e compensa le spese relative ai giudizi di merito.