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lo sconfinamento del limite di finanziabilita’, che conduce automaticamente alla nullita’ dell’intero contratto fondiario, mantiene intatta la possibilita’ di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento, ove ne risultino accertati i presupposti, sicche’, ferma la nullita’ del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalita’ di recupero del contratto nullo e’ quella della conversione in un contratto diverso (ex articolo 1424 c.c.).
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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 24 settembre 2018, n. 22466
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DIDONE Antonio – Presidente
Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere
Dott. PAZZI Alberto – Consigliere
Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere
Dott. CENICCOLA Aldo – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso n. 16493/2014 proposto da:
(OMISSIS) s.p.a. in amministrazione straordinaria, (CF (OMISSIS)) in persona dei Commissari Straordinari, rapp.ta e difesa per procura in calce al ricorso dagli avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
FALLIMENTO della Ditta individuale (OMISSIS), in persona del curatore p.t.
– intimato –
avverso il decreto del Tribunale di Macerata depositato in data 22.5.2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2018 dal relatore dr. Aldo Ceniccola.
FATTI DI CAUSA
Con decreto del 22.5.2014 il Tribunale di Macerata dichiarava in parte inammissibile ed in parte rigettava l’opposizione allo stato passivo proposta dalla (OMISSIS) s.p.a. volta ad ottenere il riconoscimento del privilegio ipotecario in relazione a quattro mutui concessi alla ditta individuale poi fallita.
Osservava il Tribunale che in relazione ai primi due mutui, nulli per il superamento del limite di finanziabilita’, non poteva essere condiviso quanto sostenuto dalla Banca, e cioe’ che la qualifica di mutui fondiari era frutto di un errore materiale contenuto nel rogito notarile, in quanto la natura fondiaria del mutuo era indicata come tale non solo nei contratti ma anche nella domanda di ammissione, introducendosi dunque in sede di opposizione una domanda nuova in quanto tale inammissibile.
Quanto ai restanti due finanziamenti, osservava che il presupposto perche’ un mutuo possa essere qualificato come fondiario e’ che siano state iscritte ipoteche di primo grado, laddove nel caso in esame i mutui erano stati concessi in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie e del resto uno dei due, cumulato al mutuo preesistente che mirava ad estinguere, determinava comunque il superamento del limite di finanziabilita’ pari all’80%.
Avverso tale decreto (OMISSIS) s.p.a. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi. La curatela rimane intimata. Il ricorrente ha depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione della L. Fall., articolo 93, comma 2 e articolo 99 (in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4), in quanto, a differenza di quanto statuito dal Tribunale, l’erronea indicazione della natura dei primi due mutui non ha inciso sulla “causa petendi”, venendo piuttosto in rilievo una mera “emendatio libelli” consentita in sede di opposizione al passivo.
Con il secondo mezzo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 38 e ss. TUB (in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3), avendo in primo luogo il Tribunale trascurato che il mutuo fondiario puo’ essere correttamente erogato anche quando sul bene garantito sussistano precedenti iscrizioni ipotecarie, purche’ nel rispetto delle condizioni stabilite dalla Banca d’Italia, ed in secondo luogo omesso di considerare che il primo mutuo era destinato all’estinzione di un precedente finanziamento (il cui saldo “zero”, sommato a quello nuovo, non determinava la violazione del limite di finanziabilita’) ed il secondo, sommato all’originario finanziamento, risultava ampiamente contenuto nel limite di finanziabilita’ dell’80% del valore dei beni concessi in garanzia.
In ogni caso, secondo il ricorrente, il superamento del limite di finanziabilita’ non comporterebbe la nullita’ del contratto ma al piu’ l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario nonche’ un’eventuale responsabilita’ dell’istituto di credito per violazione di regole comportamentali.
Il primo motivo e’ fondato.
Come condivisibilmente statuito da Cass. n. 17352 del 2017, lo sconfinamento del limite di finanziabilita’, che conduce automaticamente alla nullita’ dell’intero contratto fondiario, mantiene intatta la possibilita’ di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento, ove ne risultino accertati i presupposti, sicche’, ferma la nullita’ del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalita’ di recupero del contratto nullo e’ quella della conversione in un contratto diverso (ex articolo 1424 c.c.).
Pertanto, presentando la fattispecie in oggetto (nella quale si discute dell’ammissibilita’, in sede di opposizione al passivo, del mutamento della qualificazione di un mutuo fondiario in mutuo ipotecario) evidenti elementi di affinita’ con quella nella quale il creditore ipotecario, avvedutosi della nullita’ del mutuo fondiario, intenda farlo valere come mutuo ipotecario, la questione si traduce nel verificare se la domanda di conversione (alla quale e’ parificabile la nuova qualificazione assegnata dal creditore in sede di opposizione) possa per la prima volta essere introdotta nel giudizio di opposizione.
La risposta e’ senz’altro affermativa.
Infatti nel momento in cui la rilevazione della nullita’ avvenga da parte del giudice delegato in sede di verifica del passivo, l’istanza di conversione (che secondo Sez.U. n. 26242 del 2014 non puo’ mai avvenire ad iniziativa officiosa) dovra’ necessariamente essere avanzata (sempre che della conversione sostanziale sussistano i presupposti) nella prima difesa successiva alla rilevazione della nullita’, ossia nel giudizio di opposizione, a meno di non vanificare del tutto la portata conservativa dell’articolo 1424 c.c.
Tale principio, del resto, risulta espressamente affermato dalla richiamata sentenza n. 17352 del 2017 che ha riconosciuto che “l’istanza di conversione e’ certamente ammissibile ove sia avanzata nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullita’” e che “diversamente allora da quanto affermato dal tribunale, una simile istanza ben poteva essere formulata per la prima volta con il ricorso in opposizione allo stato passivo, una volta appurato che il credito era stato ammesso a cagione della nullita’ del contratto di mutuo fondiario e dell’annessa ipoteca”.
Anche il secondo mezzo e’ fondato.
Il motivo riguardarla la sorte degli altri due contratti di mutuo posti a fondamento della domanda di ammissione, in relazione ai quali il Tribunale ha ritenuto di doverne escludere la natura fondiaria non venendo in rilievo ipoteche di primo grado.
In contrario deve rilevarsi che l’articolo 38 TUB, al comma 2, prevede che “La Banca d’Italia, in conformita’ delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonche’ le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.
Conseguentemente l’articolo 2 delle istruzioni di vigilanza del 1995, richiamato dal ricorrente, disciplina proprio siffatti “finanziamenti integrativi” prevedendo che “le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario anche su immobili gia’ gravati da precedenti iscrizioni ipotecarie. In questo caso, per la determinazione del limite di finanziabilita’, all’importo del nuovo finanziamento deve essere aggiunto il capitale residuo del finanziamento precedente”.
Il Tribunale, escludendo in modo apodittico che la qualifica di mutuo fondiario potesse essere riconosciuta in relazione ad operazioni di finanziamento eseguite in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie, non ha fatto corretta applicazione di tali disposizioni.
Il Tribunale ha inoltre evidenziato che se anche si prestasse adesione alla tesi secondo la quale il mutuo fondiario e’ compatibile con precedenti iscrizioni ipotecarie, il limite dell’80% resterebbe comunque superato in relazione ad uno dei due mutui considerati: anche tale argomentazione omette di considerare che il finanziamento era destinato ad estinguerne uno precedente, sicche’, non essendovi alcun capitale residuo da sommare a quello nuovo, il limite di finanziabilita’ non risulterebbe affatto superato.
Le considerazioni che precedono impongono dunque l’accoglimento del ricorso: il decreto impugnato va cassato con rinvio al Tribunale di Macerata che, in diversa composizione, provvedera’ a statuire anche sulle spese della fase di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie entrambi i motivi di ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Macerata, in diversa composizione, anche per statuire sulle spese del giudizio di legittimita’.