Divieto domande nuove in appello

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il divieto di proporre domande nuove in appello deve intendersi nel senso che resti preclusa la facolta’ di avanzare pretese che involgano la trasformazione obiettiva del contenuto intrinseco della domanda proposta in primo grado, ma non quella di prospettare rilievi che importino una diversa qualificazione giuridica del rapporto e l’applicazione di una norma particolare di diritto non invocata in primo grado. La legge esige, cioe’, che in appello rimanga invariato il petitum, mentre consente la modificazione della causa petendi. A maggior ragione, tale modificazione e’ ammessa quando la nuova ragione giuridica dedotta in appello derivi da una norma di legge che il giudice e’ tenuto ad applicare in base al principio jura novit curia.

Corte di Cassazione|Sezione 2|Civile|Sentenza|23 luglio 2019| n. 19839

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GORJAN Sergio – Presidente

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. GIANNACCARI Rossana – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17766-2015 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 1284/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 23/02/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/02/2019 dal Consigliere Dott. ROSSANA GIANNACCARI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI CARMELO, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, accoglimento del ricorso incidentale;

udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore della ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale;

udito l’Avvocato (OMISSIS) con delega depositata in udienza dell’Avvocato (OMISSIS), difensore del resistente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione ritualmente notificato, (OMISSIS) citava in giudizio innanzi al Tribunale di Roma (OMISSIS), chiedendo la condanna del convenuto all’arretramento del proprio capannone, per violazione delle distanze legali, ed al risarcimento del danno derivante da immissioni.

Si costituiva in giudizio il (OMISSIS) e resisteva alla domanda.

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 23.02.2015, in totale riforma della sentenza di primo grado, rigettava la domanda.

Il giudice d’appello, rilevando che in assenza di normative e regolamenti locali andasse applicato l’articolo 873 c.c., accertava che non vi era stata violazione delle distanze tra edifici.

Quanto al danno derivanti dalle immissioni di polvere ed acustiche, la corte territoriale riteneva che la (OMISSIS) non avesse fornito la prova del superamento della normale tollerabilita’.

Per la cassazione della sentenza, ha proposto ricorso (OMISSIS) sulla base di quattro motivi, illustrati con memorie depositate in prossimita’ dell’udienza.

Ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale (OMISSIS).

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 112 e 342 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per ultrapetizione, avendo la corte territoriale calcolato la distanza tra costruzioni nonostante i motivi d’appello, conformemente alla decisione del primo giudice, riguardassero il calcolo della distanza dal confine.

Il motivo non e’ fondato.

In materia di diritti autodeterminati, che si identificano in base alla sola indicazione del loro contenuto, l’attore deve limitarsi a dedurre la violazione, spettando al giudice l’individuazione della normativa applicabile sulla base dell’interpretazione della domanda.

Ed invero, avuto riguardo al petitum ed alla causa petendi (tutela del diritto di proprieta’ in relazione all’illegittima costruzione di opere in violazione delle norme in materia di distanze), in applicazione del noto brocardo “da mihi factum, dabo tibi ius”, il giudice d’ufficio deve individuare la normativa applicabile.

In tal senso, gia’ la giurisprudenza meno recente di questa Corte aveva affermato (Cass. n. 793/1970) che il divieto di proporre domande nuove in appello deve intendersi nel senso che resti preclusa la facolta’ di avanzare pretese che involgano la trasformazione obiettiva del contenuto intrinseco della domanda proposta in primo grado, ma non quella di prospettare rilievi che importino una diversa qualificazione giuridica del rapporto e l’applicazione di una norma particolare di diritto non invocata in primo grado. La legge esige, cioe’, che in appello rimanga invariato il petitum, mentre consente la modificazione della causa petendi. A maggior ragione, tale modificazione e’ ammessa quando la nuova ragione giuridica dedotta in appello derivi da una norma di legge che il giudice e’ tenuto ad applicare in base al principio jura novit curia.

Successivamente, questa Corte ha ribadito che (cfr. Cass. n. 5741/2008) all’interno di un giudizio riguardante le costruzioni su fondi finitimi, in cui l’attore abbia chiesto la condanna del proprietario frontista alla demolizione del fabbricato costruito in violazione delle distanze legali, non costituisce domanda nuova in appello il rilievo relativo all’illegittimita’ dell’adozione di un regolamento comunale contrastante con il Decreto Ministeriale pro tempore vigente (nella specie, il Decreto Ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444), in quanto spetta al giudice la verifica delle norme applicabili.

Ne discende che, avendo l’attore preteso il rispetto delle distanze legali, il giudice, in assenza di regolamenti edilizi locali, ha individuato la normativa applicabile nell’articolo 873 c.c., che disciplina la distanza tra le costruzioni, indipendentemente dall’allegazione della parte in ordine alla violazione delle distanze dal confine.

Con il secondo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 873 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, per avere la corte territoriale calcolato la distanza tra le costruzioni dal manufatto e non, invece, dal muro di contenimento, che andrebbe considerato alla stregua di una costruzione al fine del calcolo delle distanze.

Il motivo e’ inammissibile perche’ la questione relativa alla natura del muro, di confine o di contenimento, e’ stata proposta per la prima volta in sede di legittimita’ ed implica accertamenti di fatto inammissibili in questa sede.

Anche di recente, questa Corte ha affermato che una determinata questione giuridica, che implichi un accertamento di fatto, debba essere stata trattata nella sentenza impugnata con il conseguente onere per il ricorrente, nella specie non assolto, di allegarne l’avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la veridicita’ di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cassazione civile sez. II, 24/01/2019, n. 2038).

Con il terzo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., per avere erroneamente valutato, al fine dell’onere della prova, le risultanze della CTU da cui emergeva la sussistenza di immissioni.

Con il quarto motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, per errata valutazione della CTU, che avrebbe riconosciuto la presenza di immissioni acustiche.

I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per la loro connessione, non sono fondati.

La corte di merito ha correttamente posto a carico dell’attrice l’onere di provare che le immissioni superassero la normale tollerabilita’ e, sulla base della valutazione delle risultanze della CTU, ha ritenuto che detta prova non fosse stata fornita in quanto il perito aveva dato atto dell’innalzamento delle polveri sottili, senza fornire riscontri oggettivi e rilevazioni strumentali.

Del resto, il ricorrente non ha contestato le risultanze della CTU ma ha insistito sulla presenza di polveri sottili, sottolineandone il disagio e l’ostacolo al passaggio di area e luce nella sua proprieta’, ma non il superamento della normale tollerabilita’.

Le medesime ragioni riguardano il danno da immissioni acustiche, rigettato dalla corte e censurate con il quarto motivo, privo di specificita’, in quanto richiama solo genericamente la CTU ed il riferimento alle “conseguenze derivanti dalle lavorazioni poste in essere dal (OMISSIS) ad appena 1,30 metri dal confine”.

Il ricorso incidentale, affidato ad un unico motivo, censura la sentenza impugnata per violazione dell’articolo 2697 c.c., articoli 115, 112 e 342 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, per omessa pronuncia sulla domanda di restituzione delle somme corrisposta alla (OMISSIS) a titolo di risarcimento del danno, in esecuzione della sentenza di primo grado, mentre in motivazione la domanda era stata ritenuta inammissibile. Il ricorrente censura la decisione con cui il giudice d’appello aveva ha ritenuto, in motivazione, che non avesse dato prova del pagamento, mentre si tratterebbe di circostanza non contestata ma, addirittura, ammessa dalla (OMISSIS) in sede di comparsa di costituzione e risposta nel giudizio d’appello.

Il motivo e’ fondato.

La corte territoriale ha ritenuto inammissibile la domanda di restituzione per carenza di prova del pagamento delle somme corrisposte dal (OMISSIS) alla (OMISSIS), in esecuzione della sentenza di primo, perche’ sfornita di prova.

L’omessa dichiarazione di inammissibilita’ della domanda non integra il vizio di omessa pronuncia, considerato che il dispositivo va integrato con la motivazione.

Vi e’ stata, pero’, violazione dell’articolo 115 c.p.c., in quanto la circostanza dell’avvenuto pagamento da parte del (OMISSIS) delle somme cui era stato condannato dal giudice di primo grado, a titolo di risarcimento, non erano state contestate dalla (OMISSIS) che, anzi, nella comparsa di costituzione e risposta in appello, aveva ammesso il pagamento dopo la notifica del precetto.

Il ricorso incidentale va, pertanto, accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, la (OMISSIS) va condannata alla restituzione in favore di (OMISSIS) della somma di Euro 21.512,36 oltre interessi dalla data del pagamento al saldo.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, accoglie il ricorso incidentale e, decidendo la causa nel merito, condannata (OMISSIS) alla restituzione in favore di (OMISSIS) della somma di Euro 21.512,36 oltre interessi dalla data del pagamento al saldo.

Condanna il ricorrente alle spese del giudizio di legittimita’ che liquida in Euro 200,00 per spese ed Euro 2500,00 per compensi oltre spese forfettarie nella misura del 15%, Iva e cap come per legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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