Domanda accertamento nullità proposta in appello

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La domanda di accertamento della nullita’ di un negozio proposta, per la prima volta, in appello e’ inammissibile ex articolo 345 c.p.c., comma 1, salva la possibilita’ per il giudice del gravame – obbligato comunque a rilevare di ufficio ogni possibile causa di nullita’, ferma la sua necessaria indicazione alle parti ai sensi dell’articolo 101 c.p.c., comma 2 – di convertirla ed esaminarla come eccezione di nullita’ legittimamente formulata dall’appellante, giusta il citato articolo 345, comma 2. Quanto all’obbligo del rilievo di ufficio come eccezione in sede di impugnazione, occorre ricordare che l’obbligo del giudice sussiste soltanto ove l’eccezione risulti documentata ex actis.

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Ordinanza 9 ottobre 2018, n. 24856

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATERA Lina – Presidente

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2211/2015 proposto da:

(OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4237/2013 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 03/12/2013;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 03/05/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

Lette le memorie di parte ricorrente.

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO

1. (OMISSIS) conveniva la (OMISSIS) s.r.l. davanti al Tribunale di Napoli, chiedendo che fosse emessa in suo favore la sentenza ex articolo 2932 c.c., in relazione ad un contratto preliminare del 24/11/1990 con il quale la convenuta gli aveva promesso in vendita un appartamento in localita’ (OMISSIS), sito al secondo piano dell’edificio n. 2, lotto 5, scala A, per il prezzo complessivo di Lire 117.242.000, di cui Lire 60.000.000 da corrispondere al momento dell’erogazione del mutuo ipotecario.

Esponeva che l’immobile era stato realizzato su terreno concesso in proprieta’ alla societa’ convenuta dal Comune di Somma Vesuviana a seguito di convenzione stipulata ai sensi della L. 22 ottobre 1971, n. 865, articolo 35 e che dopo il pagamento di 110 milioni di Lire e la consegna dell’immobile, la convenuta aveva omesso di stipulare il definitivo.

La convenuta, costituitasi, deduceva che la mancata stipula del contratto definitivo era da imputare all’inadempimento dell’attore che non aveva corrisposto tutto quanto previsto nel preliminare, costringendola a richiedere al (OMISSIS) delle anticipazioni, garantite in via ipotecaria, con tassi superiori a quelli dei mutui di cui era beneficiaria, per cui chiedeva in via riconvenzionale la risoluzione del contratto preliminare.

Con sentenza n. 7519 pubblicata in data 3 giugno 2002 il Tribunale di Napoli rigettava la domanda ex articolo 2932 c.c., nonche’ la domanda riconvenzionale.

La (OMISSIS) s.r.l. proponeva appello, dolendosi, in primo luogo, del mancato accoglimento della domanda riconvenzionale, ed a sua volta proponeva appello incidentale l’ (OMISSIS).

Con sentenza n. 874/2007, la Corte di appello di Napoli dichiarava la nullita’ del giudizio di primo grado ex articolo 354 c.p.c., rimettendo la causa al Tribunale di Napoli, sul presupposto che oltre alla (OMISSIS), delegata all’espropriazione e cessionaria delle aree sulle quali era stato realizzato il complesso immobiliare di cui faceva parte l’appartamento all’origine della controversia, avrebbero dovuto essere convenuti in giudizio gli originari proprietari delle aree e l’ente espropriante, e cio’ al fine di verificare se si fossero effettivamente prodotti gli effetti dell’espropriazione ovvero quelli dell’accessione invertita, con il conseguente prodursi degli effetti traslativi previsti dalla convenzione intercorsa tra la societa’ appellante ed il Comune di Somma Vesuviana.

Intanto nel 2006 (OMISSIS) aveva venduto l’appartamento alla (OMISSIS) s.r.l., intervenuta in appello.

In accoglimento di ricorso delle due societa’, la Corte di Cassazione con sentenza n. 8520 del 2011 ha affermato che non ricorre litisconsorzio necessario allorche’ il giudice proceda, in via meramente incidentale, ad accertare una situazione giuridica che riguardi anche un terzo, dal momento che gli effetti di tale accertamento non si estendono a quest’ultimo, ma restano limitati alle parti in causa.

La Corte di appello di Napoli, adita in riassunzione dall’ (OMISSIS), con la sentenza n. 4237/2013 del 3 dicembre 2013 ha rigettato l’appello principale della (OMISSIS) e quello incidentale dell’originario attore.

Le due societa’ hanno proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

(OMISSIS) ha resistito con controricorso.

2. La Corte di appello di Napoli con la sentenza n. 4237/13 ha rigettato l’appello principale di (OMISSIS) s.r.l. e di (OMISSIS) s.r.l., ribadendo che la venditrice era gravemente inadempiente in quanto non aveva ultimato la procedura espropriativa e quindi, come in altri casi analoghi osservato gia’ dalla Corte di cassazione, non aveva reso possibile neppure l’eseguibilita’ del preliminare ex articolo 2932 c.c., rilevando altresi’ che non poteva nemmeno essere presa in esame la domanda di restituzione dell’immobile, stante il rigetto della domanda di risoluzione per inadempimento del promissario acquirente.

Ha negato che il titolo possa essere costituito dalla cd. accessione invertita, che potrebbe al piu’ fondare un’azione per ottenere l’accertamento della proprieta’ in capo alla societa’ stessa, ma non puo’ costituire un valido titolo per l’alienazione a terzi.

La Corte ha anche respinto la domanda di adempimento formulata in via subordinata, in quanto ancorche’ lecita espressione dello ius variandi, si rivelava infondata proprio alla luce della accertata ineseguibilita’ del preliminare per l’inadempimento, ritenuto prevalente della promittente venditrice.

Ha infine rilevato che, sebbene anche la domanda dell’ (OMISSIS) sia stata respinta, la questione dell’eventuale restituzione dell’immobile dovra’ essere esaminata in altra sede perche’ il rigetto della domanda di risoluzione Soficoop, cui ineriva la domanda di restituzione, ostacola l’accoglimento di questa pretesa.

3. Con il primo motivo le ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli articoli 102, 112 e 354 c.p.c. e articolo 2932 c.c., comma 2.

Il motivo – come peraltro gia’ rilevato dal precedente di questa Corte n. 4923/2017, che ha avuto ad oggetto una delle numerose controversie intercorrenti tra le odierne ricorrenti ed i vari promissari acquirenti degli immobili realizzati nel complesso edilizio interessato dalla vicenda espropriativa sopra ricordata – cumula una serie di profili che vanno distintamente esaminati, nei limiti in cui e’ possibile e consentito seguirne la articolazione.

L’esposizione e’ frammista all’inserimento di documenti (tra cui sentenze utilizzate a fine documentale e non di mera conoscenza giuridica) di cui non e’ attestata la tempestiva produzione in causa, come tali da ritenere nuovi e non utilizzabili.

Il ricorrente deve infatti rispettare, a pena d’inammissibilita’ del ricorso, l’onere di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 6, di specifica indicazione degli atti processuali e dei documenti sui quali il ricorso si fonda, nonche’ dei dati necessari all’individuazione della loro collocazione quanto al momento della produzione nei gradi dei giudizi di merito (Cass. 23575/15; 16900/15).

Il motivo di ricorso premette che si e’ formato giudicato interno sul rigetto della domanda ex articolo 2932 c.c., dell’ (OMISSIS), respinta dal tribunale e non impugnata.

Aggiunge che la Corte ha erroneamente rigettato la domanda (OMISSIS) di risoluzione del contratto preliminare per inadempimento dell’acquirente, ritenendo decisiva la circostanza che la societa’ non era divenuta proprietaria del terreno su cui insisteva l’immobile.

Lamenta (cfr. pag. 23 e ss. del ricorso) che la Corte avrebbe esaminato la domanda nuova del convenuto – riferita all’ineseguibilita’ del preliminare, – pur avendola considerata inammissibile, come altre formulate in appello dall’ (OMISSIS). La domanda di quest’ultimo, di nullita’ del preliminare fondata sulla pretesa mancata acquisizione dell’area, sarebbe stata subito contestata come nuova dalla ricorrente (OMISSIS).

La decisione di appello sarebbe quindi basata su un’inammissibile domanda nuova.

La censura e’ priva di fondamento: in primo luogo perche’ non individua correttamente la ratio decidendi.

Il rilievo relativo alla impossibilita’ di esecuzione del preliminare per mancato esperimento della procedura espropriativa e’ stato infatti svolto dal tribunale, come la sentenza impugnata riferisce a pag. 9.

La Corte di appello si e’ limitata a spiegare la fondatezza di questo rilievo, gia’ del “primo giudice”, facendo richiamo a precedenti giurisprudenziali di legittimita’ a sua volta richiamati da Cass. n. 18634/2010, in cui il mancato perfezionamento della procedura espropriativa comporta l’ineseguibilita’ del preliminare ex articolo 2932 c.c..

La motivazione e’ dunque in primo luogo confermativa e non dipendente da una “domanda nuova”, ma da un profilo giuridico relativo a un fatto gia’ valorizzato dal tribunale.

In ogni caso, qualora vi fosse stata questione di nullita’ contrattuale, anche in via di eccezione la circostanza avrebbe potuto essere rilevata sia a cura di parte sia di ufficio, come e’ consentito in via generale dall’articolo 345 c.p.c. e, quanto alla nullita’ contrattuale, dall’articolo 1421 c.c., perfino nelle azioni contrattuali intraprese per chiedere la risoluzione del contratto (si vedano in proposito, amplius, SU 14828/12; 26242/14).

Resta peraltro da rilevare che nella specie trattavasi di mera difesa del resistente all’appello e di rilievo comunque doveroso, trattandosi dell’inadempimento all’obbligo principale della venditrice (OMISSIS), che aveva dedotto, senza riuscire a provarlo, il proprio adempimento come presupposto della propria domanda respinta in tribunale.

Il secondo profilo del primo motivo attiene alla acquisizione del terreno da parte della (OMISSIS) in forza di accessione invertita, cioe’ della “occupazione legittima” per scopo di “pubblica utilita’”.

Ancora una volta parte ricorrente invoca (cfr. pag. 29 e ss.) un mezzo di acquisto della proprieta’ che e’ stato espunto dall’ordinamento a seguito di sentenze CEDU (cfr Cass. 6301/14).

Evita di considerare che l’illecito spossessamento del privato da parte della P.A. e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilita’, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione (Sez. U, n. 735 del 19/01/2015; Cass. n. 19572/2017).

Sostiene, paradossalmente, che il mancato perfezionamento del procedimento espropriativo “non ha rilievo alcuno”, senza spiegare perche’ non abbia potuto dar corso alla vendita dell’area con i regolari passaggi.

Deduce che il titolo che abilita la societa’ promittente a trasferire l’appartamento e’ la convenzione stipulata con il comune di Somma Vesuviana e deduce che i successivi atti aggiuntivi prevedono la cessione alla societa’ della proprieta’ ad redificandum e quindi “la facolta’ di promettere in vendita il diritto di proprieta’ superficiaria ad essa trasferito”.

Il rilievo e’ inconferente, perche’ non e’ in discussione in causa la facolta’ di stipulare il preliminare, facolta’ che non e’ stata negata, ma il dovere di adempiere alla promessa di vendita facendo acquistare la proprieta’ piena al promissario acquirente.

Ne’ possono essere invocati, come fa il ricorso, argomenti che sono comunque imperniati sulla giurisprudenza che presupponeva la legittimita’ dell’accessione invertita, argomenti su cui fanno leva i successivi passaggi dell’atto.

La conclusione del motivo di ricorso risiede (pag. 41) nel sostenere che non sarebbe stato dimostrato l’annullamento del piano edilizio economico e popolare, ne’ chi sia il proprietario del fondo. Trattasi di circostanze non decisive in causa: per affermare l’inadempimento era sufficiente stabilire che il mancato completamento della procedura espropriativa rendeva incerta la proprieta’ dell’area e quindi la trasferibilita’ del bene. Opportunamente le circostanze sono state trattate con ampiezza in controricorso riportando le precedenti contestazioni.

4. Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione dell’articolo 2932 c.c. e articolo 112 c.p.c. e vizi di motivazione e concerne il rilievo da attribuire agli asseriti inadempimenti del promissario per mancato pagamento di rate del residuo prezzo.

Il rigetto di questo secondo motivo di appello, accuratamente riportato dai giudici di appello a pag. 11, 12 e 13 della sentenza, e’ insito nella motivazione con cui e’ stata da quei giudici confermata la questione principale posta dalle ricorrenti, riguardo all’esistenza del proprio inadempimento.

Una volta confermata la sussistenza di quest’ultimo, la Corte di appello nel rigettare il gravame ha confermato il giudizio di maggiore gravita’ che aveva riassunto in precedenza.

Trattasi di apprezzamento di merito congruo e logico, poiche’ non si puo’ negare che il non essere il venditore “a distanza di tredici anni dalla conclusione del preliminare” in grado di stipulare il definitivo possa essere considerato inadempimento di maggior portata, rispetto al mancato completamento del pagamento del prezzo (versati 110 milioni di Lire su 117.242.000).

Trattasi di apprezzamento di merito insindacabile in questa sede.

5. Il terzo motivo di ricorso denuncia violazione della L. n. 865 del 1971, articolo 35 e vizi di motivazione.

Le ricorrenti deducono che in appello avevano chiesto la declaratoria di nullita’ del contratto preliminare per violazione della norma predetta, “non essendo stato dimostrato il possesso, da parte del promissario acquirente, dei requisiti reddituali prescritti dall’articolo 35”.

Parte controricorrente ha eccepito (pag. 42) che la questione non sarebbe stata dedotta in sede di merito e quindi sarebbe preclusa in sede di legittimita’.

La censura e’ comunque infondata.

Va infatti ricordato che secondo le Sezioni Unite (Cass. 26243/14): “La domanda di accertamento della nullita’ di un negozio proposta, per la prima volta, in appello e’ inammissibile ex articolo 345 c.p.c., comma 1, salva la possibilita’ per il giudice del gravame – obbligato comunque a rilevare di ufficio ogni possibile causa di nullita’, ferma la sua necessaria indicazione alle parti ai sensi dell’articolo 101 c.p.c., comma 2 – di convertirla ed esaminarla come eccezione di nullita’ legittimamente formulata dall’appellante, giusta il citato articolo 345, comma 2”.

Quanto all’obbligo del rilievo di ufficio come eccezione in sede di impugnazione, occorre ricordare che l’obbligo del giudice sussiste soltanto ove l’eccezione risulti documentata ex actis (SU 14828/12; 10531/13).

Nel motivo inoltre non risulta che fosse stata acquisita prova della mancanza del requisito, carenza che anzi e’ insita nella circostanza che la questione, a detta delle stesse ricorrenti, sia stata agitata solo in appello. Non e’ quindi qui il caso di soffermarsi ne’ sul pregio teorico di un’ipotesi di nullita’ del preliminare per la ragione esposta, ne’, ancor meno, sulla sua necessita’ di rilevarla d’ufficio in questa sede.

6. Discende da quanto esposto il rigetto del ricorso e la condanna alla refusione delle spese di lite, liquidate in dispositivo, in relazione al valore della controversia.

7. Poiche’ il ricorso e’ stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed e’ rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilita’ 2013), che ha aggiunto del Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti al rimborso in favore del controricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 4.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi, ed accessori come per legge;

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti del contributo unificato dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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