le domande di adempimento contrattuale e di arricchimento senza causa, quali azioni che riguardano entrambe diritti eterodeterminati, si differenziano, strutturalmente e tipologicamente, sia quanto alla causa petendi (esclusivamente nella seconda rilevando come fatti costitutivi la presenza e l’entita’ del proprio impoverimento e dell’altrui locupletazione, nonche’, ove l’arricchito sia una P.A., il riconoscimento dell’utilitas da parte dell’ente), sia quanto al petitum (pagamento del corrispettivo pattuito o indennizzo). Ne consegue che, nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo – al quale si devono applicare le norme del rito ordinario, ai sensi dell’articolo 645, comma 2, e, dunque, anche l’articolo 183 c.p.c., comma 5 – e’ ammissibile la domanda di arricchimento senza causa avanzata con la comparsa di costituzione e risposta dall’opposto (che riveste la posizione sostanziale di attore) soltanto qualora l’opponente abbia introdotto nel giudizio, con l’atto di citazione, un ulteriore tema di indagine, tale che possa giustificare l’esame di una situazione di arricchimento senza causa. In ogni altro caso, all’opposto non e’ consentito di proporre, neppure in via subordinata, nella comparsa di risposta o successivamente, un’autonoma domanda di arricchimento senza causa, la cui inammissibilita’ e’ rilevabile d’ufficio dal giudice.
Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 31 luglio 2018, n. 20223
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere
Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere
Dott. ABETE Luigi – Consigliere
Dott. GRASSO Gianluca – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 22591/2013 proposto da:
(OMISSIS), rappresentato e difeso come da procura speciale a margine del ricorso dall’Avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato presso il suo studio in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
UFFICIO DEL COMMISSARIO DELEGATO PER L’EMERGENZA RIFIUTI DELLA REGIONE SICILIANA, in persona del Commissario legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi 12, e’ domiciliato;
– controricorrente –
avverso la sentenza della corte d’appello di Catania depositata il 5 luglio 2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20 marzo 2018 dal Consigliere Dott. Gianluca Grasso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per l’inammissibilita’ o in subordine il rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
1. – Con decreto notificato in data 7 aprile 2004, il Tribunale di Catania ingiungeva all’Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti della Regione Sicilia il pagamento della somma di Euro 58.531,71, oltre interessi legali, quale compenso per l’opera prestata nella qualita’ di sub commissario per l’attuazione degli interventi previsti dal piano di bonifica e di risanamento del Comune di Biancavilla, di cui (OMISSIS) era stato Sindaco fino alla data del 10 giugno 2013.
L’Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti della Regione Sicilia proponeva opposizione dinnanzi al Tribunale di Catania, evidenziando l’inammissibilita’ del ricorso per decreto ingiuntivo e l’infondatezza nel merito della domanda avversaria e chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna del (OMISSIS) alla restituzione della somma di Euro 39.143,52, percepita sine titulo per lo svolgimento dell’attivita’ di sub commissario fino al mese di giugno 2002.
Il (OMISSIS) si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’opposizione e, in via subordinata, la condanna dell’opposta al pagamento delle medesime somme liquidate con il decreto ingiuntivo a titolo di ingiustificato arricchimento.
Con ricorso depositato in data 22 gennaio 2005, il (OMISSIS) ricusava il giudice incaricato della trattazione del giudizio e il Tribunale di Catania, in composizione collegiale, con ordinanza del 15 febbraio 2005 dichiarava inammissibile per tardivita’ il ricorso proposto. Con ricorso del 9 aprile 2005, veniva reiterata la domanda di ricusazione, dichiarata inammissibile, per insussistenza di fatti nuovi e diversi da quelli dedotti con la precedente istanza.
Con sentenza del 31 marzo 2008, il Tribunale di Catania, in accoglimento dell’opposizione, previa revoca del decreto ingiuntivo, rigettava le domande proposte e, in accoglimento della domanda riconvenzionale, condannava lo stesso alla restituzione della somma di Euro 39.143,52, nonche’ al pagamento delle spese di giudizio.
2. – Avverso la sentenza del Tribunale di Catania, (OMISSIS) proponeva appello, deducendo l’illegittimita’ del rigetto delle due istanze di ricusazione e la conseguente nullita’ della sentenza per violazione del principio di imparzialita’ e terzieta’ del giudice, la fondatezza della propria pretesa e l’erroneo accoglimento della domanda riconvenzionale.
L’amministrazione si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’impugnazione, formulando appello incidentale avverso il capo della sentenza di primo grado che aveva respinto nel merito la domanda di arricchimento senza causa formulata in via subordinata dal (OMISSIS), anziche’ dichiararla inammissibile.
La Corte d’appello di Catania, con sentenza depositata il 5 luglio 2012, respingeva l’appello principale e, in accoglimento dell’impugnazione incidentale, dichiarava inammissibile la domanda di ingiustificato arricchimento.
3. – Avverso la pronuncia della Corte d’appello, (OMISSIS) ha proposto ricorso sulla base di cinque motivi.
L’Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti della Regione Sicilia ha resistito in giudizio.
In prossimita’ dell’udienza, il ricorrente ha presentato una memoria difensiva ex articolo 378 c.p.c..
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Con il primo motivo di ricorso si denuncia la erroneita’ e/o nullita’ delle ordinanze Tribunale di Catania, 15 febbraio 2005 e 6 maggio 2005, e conseguente erroneita’/nullita’ delle sentenze del Tribunale di Catania e della Corte di appello nella parte relativa al procedimento di ricusazione del magistrato incaricato di trattare la causa in primo grado, per violazione e falsa applicazione articoli 51 e 52 c.p.c. e articolo 111 Cost., nonche’ per la violazione dei principi di indipendenza, imparzialita’, terzieta’ del giudice, rispetto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa ex articolo 24 Cost. (articolo 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5). Secondo quanto dedotto, il principio del giusto processo impone di assicurare il rispetto del contraddittorio anche nella fase decisoria dell’istanza di ricusazione, assicurando l’audizione della parti dinnanzi al giudice competente a decidere dell’istanza, per cui sarebbe stato necessario ascoltare la parte o il suo difensore prima di assumere qualunque decisione, mentre nella specie sia il Tribunale sia la Corte d’appello hanno escluso la possibilita’ di effettuare tale audizione. Si sottolinea, inoltre, che l’istanza di ricusazione doveva considerarsi tempestiva e, dunque, ammissibile, dal momento che la stessa avrebbe potuto essere presentata fino all’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero fino a quando il giudice, trattenuta la causa in decisione, assegna alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle repliche.
1.1. – Il motivo e’ infondato.
La ricusazione e’ un potere-dovere che la parte e’ tenuta a esercitare nelle forme e termini fissati dall’articolo 52, non prevedendo l’ordinamento altri mezzi processuali per far valere il difetto di capacita’ del giudice (Cass. 5 luglio 2013, n. 16861).
Conseguentemente, in mancanza di ricusazione, la violazione da parte del giudice dell’obbligo di astenersi non puo’ essere fatta valere in sede di impugnazione come motivo di nullita’ della sentenza ai sensi dell’articolo 158 c.p.c. (Cass. 7 luglio 2016, n. 13935; Cass. 16 aprile 2004, n. 7252). La sola eccezione e’ costituita dall’ipotesi ex articolo 51 c.p.c., comma 1, n. 1, del giudice che ha un interesse proprio e diretto nella causa che lo pone nella veste di parte processuale (Cass. 12 novembre 2009, n. 23930).
Nel caso di specie, va rilevato il difetto di interesse in relazione al presente motivo, non essendo stato dedotto un vizio di parzialita’ della decisione.
L’istanza di ricusazione e’ stata inoltre formulata in primo grado tardivamente rispetto al termine indicato all’articolo 52 c.p.c., come evidenziato nella pronuncia impugnata e ammesso dalla stessa parte ricorrente che ha dedotto sul punto delle inammissibili giustificazioni alla tardivita’ del ricorso, depositato in data 22 gennaio 2005 solo dopo il deposito dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di autorizzazione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo del 3 dicembre 2004, a distanza di piu’ di due mesi dalla conoscenza del nome del giudice da ricusare, avvenuta all’udienza del 10 novembre 2004.
2. – Con il secondo motivo di ricorso si deduce l’erroneita’ e/o nullita’ della sentenza Corte di appello nella parte relativa alla costituzione del collegio giudicante, in violazione dell’articolo 25 Cost. e della precostituzione del giudice, nonche’ per la violazione del contraddittorio processuale sancito dall’articolo 111 Cost. e dei principi di indipendenza, imparzialita’, terzieta’ del giudice (articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4). Parte ricorrente, in particolare, si duole del fatto che, successivamente all’assegnazione dei termini di cui all’articolo 190 c.p.c., la causa, a seguito dell’astensione di tutti i componenti del collegio originario, era stata rimessa sul ruolo per l’udienza del 7 maggio 2012 e trattenuta in decisione da un altro collegio. Secondo quanto dedotto, anche in caso di astensione del giudice, sarebbe necessario garantire l’osservanza del principio del contraddittorio.
2.1. – Il motivo e’ infondato.
L’articolo 51 c.p.c., non si occupa della regolamentazione del procedimento di astensione che avviene percio’ ai sensi dell’articolo 78 disp. att. c.p.c.. In particolare, il giudice istruttore che riconosce l’esistenza di un motivo di astensione, deve farne espressa dichiarazione oppure istanza scritta al presidente del Tribunale appena ricevuto il decreto di nomina. Se il motivo d’astensione sorge dopo che l’istruzione e’ iniziata, il giudice istruttore ne da’ invece subito notizia al capo dell’ufficio giudiziario competente e dichiara o chiede di astenersi.
Il relativo procedimento si esaurisce fra il giudice che si astiene e il Presidente del collegio, senza che la sostituzione del giudice astenutosi con altro magistrato incida sul principio costituzionale del giudice naturale (Cass. 22 maggio 1997, n. 4577).
Non sussiste pertanto una lesione del diritto al contraddittorio, ne’ del giusto procedimento.
Il principio dell’immutabilita’ del collegio, anche nel caso in cui la trattazione della causa si svolga in piu’ udienze, trova applicazione soltanto una volta che abbia avuto inizio la fase di discussione, in quanto solo da questo momento e’ vietata la deliberazione della sentenza da parte di un collegio composto diversamente da quello che ha assistito alla discussione (Cass. 29 luglio 2011, n. 16738), per cui nel caso di specie non vi e’ stata nessuna lesione della precostituzione del giudice.
3. – Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimita’ ed erroneita’ della sentenza Corte d’appello, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nella parte in cui ha ritenuto che non sia previsto alcun compenso per il Sindaco di Biancavilla, in funzione di sub-commissario, per violazione e falsa applicazione dell’articolo 13, O.P.C.M. 21 luglio 2000, n. 3072; dell’O.P.C.M. n. 3136/2001; del Decreto Ministro Ambiente prot. n. 0334/TAI/M/DI/UDE dell’8 marzo/8 maggio 2001; per violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3, 5, 23, 36, 97, 114 e 128 (vecchio testo) Cost. Secondo quanto dedotto, l’attivita’ svolta dal sub-commissario nominato con O.P.C.M. n. 3136/2001 va ricompensata alla pari di quella svolta dagli altri sub-commissari, in virtu’ del fondamentale principio di eguaglianza e in quanto la stessa si aggiunge ai compiti istituzionali gia’ svolti dal Sindaco del Comune di Biancavilla, dal momento che essa non e’ riconducibile alle funzioni di rappresentanza e governo dell’ente locale. Infatti, l’attivita’ demandata al ricorrente atteneva a compiti esercitati quale organo dell’amministrazione statale di protezione civile per l’attuazione delle ordinanze previste dalla L. n. 225 del 1992, articolo 5. Altrimenti, se tali compiti fossero gia’ da intendere inclusi nel ruolo del Sindaco quale ufficiale di governo, non si comprenderebbe perche’ l’O.P.C.M. n. 3136/2001 abbia avvertito l’esigenza di includere il Sindaco tra i sub-commissari per la realizzazione degli interventi di risanamento e lo abbia definito espressamente sub-commissario.
3.1. – Il motivo e’ infondato.
La corte d’appello ha puntualmente ricostruito la disciplina di riferimento che e’ stata dettata per far fronte alla situazione di emergenza venutasi a verificare nell’ambito dello smaltimento dei rifiuti urbani in Sicilia.
3.2. – L’ordinanza 31 maggio 1999, n. 2983 del Ministro dell’interno delegato al coordinamento della protezione civile nominava il Presidente della Regione siciliana commissario delegato per la predisposizione di un piano di interventi di emergenza nel settore della gestione dei rifiuti e per la realizzazione degli interventi necessari per far fronte alla situazione di emergenza (articolo 1, comma 1), autorizzandolo a predisporre, d’intesa con il Ministero dell’ambiente e sentite le province regionali, il piano degli interventi di emergenza (comma 2). L’articolo 1, comma 3, attribuiva al commissario delegato – Presidente della Regione siciliana, la facolta’ di avvalersi di vice commissari, con la possibilita’ di avvalersi di un sub-commissario nominato d’intesa con il Ministro dell’ambiente per l’attuazione degli interventi previsti nel successivo comma 1, articolo 3 (avvalendosi anche degli enti locali e dei loro consorzi e aziende).
L’articolo 4 della successiva ordinanza 25 maggio 2001, n. 3136, Ulteriori disposizioni per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti urbani, speciali e speciali pericolosi, in materia di bonifica e risanamento ambientale dei suoli, delle falde e dei sedimenti inquinati, nonche’ in materia di tutela delle acque superficiali e sotterranee e dei cicli di depurazione nella Regione Siciliana, ha aggiunto, alla fine del comma 3 dell’articolo 1 dell’ordinanza n. 2983 del 31 maggio 1999, dopo le parole “Ministro dell’ambiente”, il seguente periodo: “Per l’attuazione degli interventi previsti dal piano di bonifica e risanamento del comune di Bianca villa si avvale, altresi’, del Sindaco quale sub commissario”.
L’articolo 1, comma 3, dell’ordinanza 31 maggio 1999, n. 2983 e’ stato ulteriormente riformulato con l’ordinanza 22 marzo 2002, n. 3190 (articolo 2): “3. Il commissario delegato – presidente della Regione siciliana puo’ avvalersi di un vice commissario per le attivita’ di cui alla presente ordinanza e successive e per la gestione delle risorse finanziarie. Puo’ avvalersi, inoltre, di sub commissari nominati di intesa con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio. Per l’attuazione degli interventi previsti dal piano di bonifica e risanamento del comune di Biancavilla si avvale, altresi’, del sindaco quale sub-commissario”.
Il Presidente della Regione siciliana, commissario delegato per la predisposizione di un piano di interventi di emergenza nel settore della gestione dei rifiuti, pertanto, poteva, da un lato, avvalersi di un vice commissario e di sub commissari nominati di intesa con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio per le attivita’ di cui all’ordinanza e per la gestione delle risorse finanziarie, mentre, per la sola attuazione degli interventi previsti dal piano di bonifica e risanamento del comune di Biancavilla, poteva altresi’ avvalersi del sindaco quale sub-commissario. Si tratta, pertanto, di figure e di compiti diversi.
I compensi erano stati originariamente previsti dall’articolo 13, dell’ordinanza 31 luglio 2000, n. 3072, li’ dove si stabiliva che “i compensi per il vice commissario, i sub commissari e i prefetti di cui all’articolo 12 della presente ordinanza, sono stabiliti con successivo decreto del Ministro dell’ambiente”. Il loro ammontare era stato poi determinato con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio n. 0334/TAI/IM/DM/JDE dell’8 marzo 2001, senza alcun riferimento al sindaco del comune di Biancavilla nella sua veste di subcommissario per gli interventi limitati alla circoscrizione comunale, anche perche’ questi non era stato ancora investito delle relative funzioni.
Con riferimento ai compensi, l’articolo 13, comma 2, dell’ordinanza n. 3072 del 21 luglio 2000 e’ sostituito dalla successiva ordinanza 22 marzo 2002, n. 3190 (articolo 14, comma 4): “Ai sub commissari nominati dal commissario delegato presidente della Regione siciliana compete il compenso forfettario lordo e il trattamento di missione stabilito dal decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio n. 0334/TAI/IM/DM/UDE dell’8 marzo 2001. Per il vice commissario di cui alla presente ordinanza, gia’ nominato con ordinanza commissariale n. 641 del 23 luglio 2001, detto compenso e’ pari al doppio della misura stabilita dal predetto Decreto Ministeriale n. 334 del 2001, fermo restando l’identico trattamento di missione”.
Nessun compenso, pertanto, e’ stato previsto per il sindaco del comune di Biancavilla nella sua veste di subcommissario, al contrario di quanto stabilito per i sub commissari nominati dal Presidente della Regione siciliana.
Analogamente e’ a dirsi per le modifiche introdotte successivamente con ordinanza 23 gennaio 2004, n. 3334, che ha sostituito al comma 1 dell’articolo 2 dell’ordinanza n. 3198/2002 le parole “puo’ avvalersi, inoltre di sub-commissari”, con “puo’ avvalersi, inoltre, di soggetti attuatori ai quali affidare specifici settori di intervento, sulla base di direttive di volta in volta impartite dal commissario delegato” (articolo 7, comma 1), incidendo anche sulla disposizione relativa ai compensi (articolo 14, ordinanza 22 marzo 2002, n. 3190) senza alcun riferimento alla posizione dell’attuale ricorrente.
3.3. – Come correttamente evidenziato dalla Corte d’appello, dunque, nessun compenso e’ stato previsto per il Sindaco pro tempore del Comune di Biancavilla nell’ordinanza di designazione, ne’ nel decreto ministeriale, ne’ nelle ordinanze specificamente dedicate al tema della gestione dell’emergenza rifiuti.
In mancanza di una norma specifica che lo consenta, non e’ possibile attribuire un compenso altrimenti non previsto per l’attivita’ istituzionale cui il sindaco e’ stato chiamato ad adempiere, quale organo dell’ente territoriale con funzioni di governo, percependo egli gia’ un’indennita’ avente natura retributiva; ne’ puo’ estendersi in via interpretativa un trattamento economico previsto per incarichi diversi, quale nella specie quello dei sub-commissari.
Del tutto generica, nonche’ inammissibile sotto il profilo del sindacato di legittimita’ costituzionale, in quanto riguardante disposizioni di natura amministrativa, appare la questione della legittimita’ delle ordinanze contestate – in relazione ai profili di uguaglianza, buon andamento e autonomia dell’ente locale che non avrebbero previsto specificatamente la retribuzione dei compiti attribuiti al sindaco.
4. – Con il quarto motivo di ricorso si prospetta l’illegittimita’ ed erroneita’ della sentenza Corte d’appello di Catania, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nella parte in cui, dichiarando inammissibile la domanda di arricchimento senza causa, ha accolto l’appello incidentale dell’Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti della Regione Siciliana, per violazione e falsa applicazione dell’articolo 167 e dell’articolo 186 c.p.c., comma 6, n. 1.
4.1. – Il motivo e’ fondato.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, le domande di adempimento contrattuale e di arricchimento senza causa, quali azioni che riguardano entrambe diritti eterodeterminati, si differenziano, strutturalmente e tipologicamente, sia quanto alla causa petendi (esclusivamente nella seconda rilevando come fatti costitutivi la presenza e l’entita’ del proprio impoverimento e dell’altrui locupletazione, nonche’, ove l’arricchito sia una P.A., il riconoscimento dell’utilitas da parte dell’ente), sia quanto al petitum (pagamento del corrispettivo pattuito o indennizzo).
Ne consegue che, nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo – al quale si devono applicare le norme del rito ordinario, ai sensi dell’articolo 645, comma 2, e, dunque, anche l’articolo 183 c.p.c., comma 5 – e’ ammissibile la domanda di arricchimento senza causa avanzata con la comparsa di costituzione e risposta dall’opposto (che riveste la posizione sostanziale di attore) soltanto qualora l’opponente abbia introdotto nel giudizio, con l’atto di citazione, un ulteriore tema di indagine, tale che possa giustificare l’esame di una situazione di arricchimento senza causa. In ogni altro caso, all’opposto non e’ consentito di proporre, neppure in via subordinata, nella comparsa di risposta o successivamente, un’autonoma domanda di arricchimento senza causa, la cui inammissibilita’ e’ rilevabile d’ufficio dal giudice (Cass. S.U., 27 dicembre 2010, n. 26128. Si veda anche Cass. 9 aprile 2013, n. 8582 e Cass. 19 ottobre 2016, n. 21190).
Nel caso di specie, la giurisprudenza citata dalla Corte d’appello e’ corretta ma errate sono le conclusioni che ne vengono tratte, poiche’ la domanda di arricchimento senza causa era stata introdotta proprio come reconventio reconventionis, a fronte della richiesta riguardante la restituzione delle somme percepite dal (OMISSIS) fino al 30 giugno 2002, formulata in via riconvenzionale dall’opponente in esito a tale richiesta; la domanda era dunque ammissibile.
5. – Resta assorbito il quinto motivo di ricorso con cui si denuncia l’illegittimita’ ed erroneita’ della sentenza Corte d’appello di Catania nella parte in cui non ha impedito la ripetizione delle somme percepite in buona fede, per violazione dell’articolo 3 Cost. e articolo 2033 c.c., che esclude l’automatica ripetizione dell’indebito a carico dei lavoratori, e dell’articolo 1175 c.c., in tema di correttezza.
6. – La sentenza va pertanto cassata in relazione al motivo accolto con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catania che provvedera’ anche per le spese di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, assorbito il quinto, rigetta i primi tre, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Catania anche per le spese di legittimita’.