Fallimento del debitore principale azioni di surroga e regresso

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l’esercizio delle azioni di surroga e regresso, in caso di fallimento del debitore principale, trova la sua disciplina nella L. Fall., articoli 61 e 62. Tali disposizioni, nel subordinare l’esercizio in sede fallimentare dell’azione spettante al coobbligato alla soddisfazione, sia pure parziale, del creditore, lasciano chiaramente intendere che l’insinuazione al passivo puo’ avere luogo soltanto a condizione dell’avvenuta effettuazione di un pagamento: quest’ultimo, d’altronde, costituisce presupposto indispensabile tanto della surrogazione, quanto del regresso, non configurandosi come una mera condizione per l’esercizio di un diritto spettante al condebitore fin dal sorgere dell’obbligazione, ma come il fatto costitutivo del diritto al regresso o della vicenda modificativa che nella surrogazione determina il subingresso del coobbligato nel rapporto principale. Significativa, in tema di regresso e’ la lettera dell’articolo 1950 c.c., che accorda la relativa azione al “fideiussore che ha pagato.

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 18 gennaio 2019, n. 1457

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere

Dott. VELLA Paola – Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17229/2013 proposto da:

(OMISSIS) s.p.a., succeduta a (OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS), in persona del curatore dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di TORINO, depositato il 03/06/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/09/2018 dal cons. ALDO ANGELO DOLMETTA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1.- La s.p.a. (OMISSIS) ha presentato domanda di insinuazione nel passivo fallimentare di (OMISSIS) in relazione all’attivita’ da questi svolta in veste di suo promotore finanziario.

Piu’ in particolare, la Banca ha chiesto di essere ammessa: in via chirografaria, “a titolo di restituzione di provvigioni pagate ma non dovute”; sempre in via chirografaria, “a titolo di risarcimento dei danni non patrimoniali cagionati alla Banca dal (OMISSIS)”; in via chirografaria e con riserva, in via di regresso per le somme “che la Banca potrebbe essere in futuro tenuta a pagare nei confronti dei soggetti danneggiati dal (OMISSIS)”.

Il giudice delegato ha escluso queste pretese, distintamente rilevando: “1. Infondatezza della richiesta di restituzione delle provvigioni in quanto non e’ provata la causa del credito essendo le provvigioni calcolate su importi effettivamente oggetto di conferimento da parte dei clienti.

2. Infondatezza e indeterminatezza del debito al risarcimento del danno morale.

3 Esclusione in quanto al momento non si sono ancora verificati i presupposti della richiesta risarcitoria”.

2.- Con decreto depositato il 3 giugno 2013, il Tribunale di Torino ha parzialmente accolto l’opposizione presentata dalla Banca avverso la sua esclusione dallo stato passivo.

In specie, il Tribunale ha ammesso la Banca al chirografo per la somma di Euro 100.000,00 a titolo di risarcimento dei danni non patrimoniali cagionatile dall’illegittimo comportamento di (OMISSIS) quale promotore finanziario della stessa.

Ha per contro confermato la decisione di esclusione del giudice delegato in punto di richiesta di restituzione di provvigioni pagate, ma assunte come non dovute; come pure in punto di richiesta di ammissione con riserva a titolo di regresso e surroga per i danni eventualmente risarciti a terzi (per danni prodotti da illegittimi comportamenti del promotore) a titolo di responsabilita’ ex articolo 2049 c.c. e articolo 31 TUF.

3.- La Banca ha presentato ricorso verso questo decreto, affidandosi a tre motivi per la sua cassazione.

Il fallimento di (OMISSIS) ha depositato controricorso.

La Banca ha inoltre depositato memoria ai sensi dell’articolo 380 bis c.p.c.

4.- La controversia e’ stata chiamata all’adunanza non partecipata del 23 maggio 2018. In esito alla quale il Collegio, con ordinanza 3 luglio 2018, n. 17418, ha stabilito di rinviare la causa a nuovo ruolo, perche’ fosse trattata in pubblica udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

5.- I motivi di ricorso sono stati intestati nei termini che vengono qui di seguito riportati.

Primo motivo (erroneamente numerato come secondo): “violazione ed errata applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p.c., n. 3) ed omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti (articolo 360 c.p.c., n. 5) in relazione alla normativa di cui all’articolo 1748 c.c., comma 6, e, in subordine, degli articoli 1218 e 1223 c.c.”.

Secondo motivo (erroneamente numerato come terzo): “violazione ed errata applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p.c., n. 3) in relazione alla normativa di cui alla L. Fall., agli articoli 55 e 96 anche in relazione all’articolo 1203 c.c.”.

Terzo motivo (erroneamente numerato come quarto): “violazione ed errata applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p.c., n. 3) in relazione all’articolo 1226 c.c. e, in ogni caso, omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti (articolo 360 c.p.c., n. 5)”.

6.- Nello specifico, il primo motivo riguarda la richiesta di restituzione di provvigioni pagate a Vittorio (OMISSIS), ma dalla Banca solvens stimate come “non dovute”.

Riferisce il Tribunale che “secondo l’istituto di credito, esso ha diritto alla restituzione” delle somme, “stante la gravita’ dei fatti illeciti e degli inadempimenti di cui si e’ reso autore il signor (OMISSIS).

Sempre secondo lo stesso, durante tutto il periodo in cui era contrattualmente legato a MPS, nella inconsapevolezza e incolpevolezza della Banca, il (OMISSIS) ha ripetutamente e gravemente contravvenuto agli obblighi di correttezza e buona fede cui era tenuto, violando altresi’ le norme sia pattizie che legislative che regolavano il suo rapporto”.

7.- Riferita la posizione e la richiesta della Banca, il Tribunale le ha respinte, rilevando in prima battuta che, “non essendovi stata risoluzione del contratto”, “le prestazioni non possono essere qualificate come indebite”.

“Cio’ non toglie” – ha inoltre proseguito il decreto – che sia comunque “valutabile l’inadempimento del fallito e il diritto del creditore al risarcimento del danno”. “Nel presente procedimento”, pero’, “l’opponente non ha dimostrato ne’ il nesso causale tra l’inadempimento e il danno, ne’ l’ammontare del danno stesso”.

“Il rapporto con (OMISSIS) procuro’ alla Banca degli investimenti (con conseguenti profitti), in relazione ai quali le provvigioni furono correttamente pagate e l’istituto non subi’ danno alcuno”.

“Al fine di ottenere il risarcimento del danno”, la Banca avrebbe dovuto “rendicontare in modo specifico i singoli rapporti economici intercorsi con il (OMISSIS) e scaturiti nel pagamento di provvigioni al fine di provare in causa quali di questi non si erano svolti correttamente e avevano provocato danno”.

8.- Ad avviso del ricorrente, la Corte ha omesso “completamente di considerare e quindi di applicare la normativa di cui all’articolo 1748 c.c., comma 6”, secondo cui l’agente e’ tenuto a restituire le provvigioni riscosse “nelle ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avra’ avuto esecuzione per cause non imputabili al preponente”.

Questa norma – cosi’ ritiene il ricorrente – la’ dove discorre di “esecuzione del contratto tra il terzo e il preponente” non fa riferimento unicamente alla “fase genetica del rapporto”, ma anche “con riferimento alle successive fasi del rapporto contrattuale come sopra instauratosi”.

E nella specie “i rapporti istauratisi tra cliente e intermediario e in relazione ai quali (OMISSIS) ha corrisposto le provvigioni per le quali si e’ richiesta l’ammissione al passivo… non hanno avuto esecuzione”, per piu’ ragioni: gli illeciti imputati al (OMISSIS) sono stati posti in essere nel periodo nel quale la Banca chiede la restituzione delle provvigioni; rispetto a tale periodo la Consob ha accertato la distrazione di somme di denaro molto importanti; sono stati presentati al (OMISSIS) reclami per somme non meno rilevanti da parte dei clienti.

9.- Il motivo e’ inammissibile.

Esso non si concentra sulla motivazione svolta dal Tribunale di Torino, che – in coerenza con le argomentazioni portate dalla Banca nella sede del giudizio di opposizione – al fondo di tutto ha rilevato la mancanza di prova del nesso di causalita’ tra i comportamenti posti in essere da (OMISSIS) nell’ambito del suo rapporto contrattuale con la Banca e la perdita patrimoniale (per indebito o per danno subito) da quest’ultima asseritamente subita. Per contro, il motivo assume una prospettiva fattuale completamente diversa, volendo fermarsi a considerare la esecuzione dei rapporti contrattuali svoltisi tra la Banca e i suoi clienti, che assume non essere avvenuta.

Ora, di la’ da ogni rilievo sul significato da annettere al termine “esecuzione” nel contesto della norma dell’articolo 1748 c.c., comma 6 (nonche’ a prescindere da ogni rilievo sull’eventualita’ di un’azione di “restituzione” senza previa “risoluzione” contrattuale), non e’ dubbio che il motivo in esame venga a introdurre una questione affatto nuova.

In effetti, un conto e’ discutere degli inadempimenti tenuti da (OMISSIS) nell’ambito del suo rapporto contrattuale con l’intermediario; un altro e’ prendere in considerazione i rapporti contrattuali posti in essere dalla Banca con i propri clienti.

Tanto piu’ che – in questo “trapasso” di prospettiva – il motivo viene ad assumere i clienti (che hanno avuto rapporti con il promotore (OMISSIS)) come se costituissero un’unica, indistinta “massa”, o parte, contrattuale. Laddove per contro sarebbe stato – come ha puntualmente rilevato il decreto torinese – in ogni caso necessario passare al setaccio i “singoli rapporti con il (OMISSIS)”: al fine appunto di verificare “quali di questi non si erano svolti correttamente”.

10.- Il secondo motivo di ricorso fa riferimento alla domanda della Banca di ammissione con riserva a titolo di regresso e surroga per i danni eventualmente risarciti a terzi (per danni prodotti da illegittimi comportamenti del promotore) a titolo di responsabilita’ ex articolo 2049 c.c. e articolo 31 TUF.

In proposito, il decreto ha rilevato che – per quanto il credito della Banca, ove “ritenuto esistente, sia sorto certamente in data anteriore alla dichiarazione di fallimento, allorche’ si sono consumate le condotte illecite del (OMISSIS)” -, tuttavia, “per ottenere l’ammissione al passivo occorre che vi sia stato pagamento del debito per il quale si agisce in regresso”.

Si’ che – ha concluso il Tribunale – la Banca “potra’ insinuarsi al passivo del fallimento ai sensi della L. Fall., articolo 101, u.c.”, “solo dopo che, accertata la sussistenza del diritto di risarcimento del danno in capo ai soggetti richiedenti detto risarcimento, nei limiti della sua possibilita’ giuridica di regresso, essa avra’ provveduto al pagamento dei relativi importi”.

11.- Ad avviso del ricorrente, il Tribunale ha errato perche’ ha considerato il pagamento del credito del terzo un elemento costitutivo del credito da regresso e surroga, mentre in realta’ si atteggia come semplice condizione di esigibilta’ del medesimo.

Perche’ tutto, nella specie, e’ anteriore al fallimento: cosi’ il mandato conferito dalla Banca a Vittorio (OMISSIS) (a cui fa seguito il sorgere della responsabilita’ dell’intermediario ex articolo 2049 c.c. e articolo 31 TUF); cosi’ pure gli atti illeciti posti in essere dal promotore. “Nel caso in esame, addirittura, si e’ gia’ verificata” – rileva il ricorrente una (quanto meno parziale) quantificazione del danno recato dal promotore e, di conseguenza, dei pagamenti che dovranno essere effettuati dal ricorrente”.

12.- Il motivo non puo’ essere accolto.

Come e’ noto, l’esercizio delle azioni di surroga e regresso, in caso di fallimento del debitore principale, trova la sua disciplina nella L. Fall., articoli 61 e 62.

Secondo quanto rilevato dalla sentenza di Cass., 4 luglio 2012, n. 11444, “tali disposizioni, nel subordinare l’esercizio in sede fallimentare dell’azione spettante al coobbligato alla soddisfazione, sia pure parziale, del creditore, lasciano chiaramente intendere che l’insinuazione al passivo puo’ avere luogo soltanto a condizione dell’avvenuta effettuazione di un pagamento: quest’ultimo, d’altronde, costituisce presupposto indispensabile tanto della surrogazione, quanto del regresso, non configurandosi come una mera condizione per l’esercizio di un diritto spettante al condebitore fin dal sorgere dell’obbligazione, ma come il fatto costitutivo del diritto al regresso o della vicenda modificativa che nella surrogazione determina il subingresso del coobbligato nel rapporto principale.

Significativa, in tema di regresso e’ la lettera dell’articolo 1950 c.c., che accorda la relativa azione al “fideiussore che ha pagato””.

13.- Il terzo motivo di ricorso fa riferimento alla misura del danno non patrimoniale liquidato dal Tribunale in misura minore di quanto preteso dalla Banca e da quest’ultima stimata “evidentemente simbolica”.

Il decreto ha operato tale “riduzione” – resoconta in proposito il ricorrente – sulla base di due considerazioni: “gli articoli di stampa”, prodotti appunto dal ricorrente, “avrebbero avuto una diffusione meramente “locale””; ” (OMISSIS) avrebbe concorso alla causazione del danno ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 1227 c.c.”.

Cosi’ ragionando, prosegue il ricorrente, il decreto ha errato molto gravemente.

“Il quotidiano La Stampa, nelle sue varie edizioni, e’ diffuso su tutto il territorio nazionale”. In ogni caso, “le notizie pubblicate sui siti internet possono essere consultate da qualsiasi terminale e non soltanto dagli utenti web della zona di Torino”. “Nell’era di internet e del c.d. “villaggio globale” non ha piu’ alcun senso… parlare di diffusione a carattere locale in quanto ogni notizia” che finisce in rete risulta “potenzialmente conosciuta (quantomeno, trattandosi di articoli scritti in lingua italiana) su tutto il territorio nazionale”.

“Totale” si manifesta, d’altra parte, la “mancanza di motivazione relativa di un concorso di colpa in capo a (OMISSIS)”: il Tribunale “si limita” in proposito a “ricavare” il “comportamento colposo” della Banca dal fatto stesso che il promotore abbia posto in essere distrazioni di danaro a danno dei clienti/investitori”.

14.- Il motivo e’ inammissibile.

Esso, infatti, pretende una nuova valutazione dei fatti e del materiale probatorio prodotto in causa, cosi’ chiedendo lo svolgimento di un giudizio che e’ per contro precluso all’indagine di questa Corte.

D’altra parte, la motivazione sviluppata dal decreto torinese risulta, in realta’, puntuale e del tutto ragionevole.

Il fatto che una notizia “locale” venga postata su internet non implica in nessun modo, in effetti, che la stessa venga conosciuta dall’intero “villaggio globale” o che interessi a una dimensione (almeno) “nazionale” del villaggio.

Del resto, lo stesso ricorso (p. 25) indica che il (OMISSIS) era “titolare dell’omonima impresa individuale con sede in (OMISSIS)”; non risulta in qualche modo sostenuto, d’altro canto, che il raggio operativo dell’attivita’ del promotore sia stata particolarmente ampio sotto il profilo territoriale.

Quanto poi al concorso di colpa, il decreto rileva con chiarezza che l’omessa vigilanza e’ “dimostrata dalla quantita’, qualita’ e durata delle condotte illecite del (OMISSIS), che non avrebbero potuto realizzarsi in questa modalita’ qualora la banca avesse compiuto nel tempo i dovuti controlli”. Secondo dati che, per la verita’, lo stesso ricorso non manca di mettere in evidenza (cosi’ richiamando la lunghezza del tempo in cui si e’ protratto l’illecito comportamento del (OMISSIS) e pure la tipologia degli atti da questi posti in essere; cfr., in specie, p. 25).

Cio’ posto, rimane ancora da rilevare come il ricorrente trascuri proprio di prendere in considerazione una parte rilevante della motivazione sviluppata dal Tribunale, la’ dove riscontra, nel procedere alla liquidazione equitativa del danno non patrimoniale, di non poter “fare riferimento alla rilevantissima somma richiesta dal (OMISSIS), che non ha indicato alcun parametro idoneo a giustificare tale richiesta”.

15. In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese seguono il criterio della soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida nella somma di Euro 20.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi).

Da’ atto, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a mente dell’articolo 13, comma 1 bis.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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