l’opposizione a decreto ingiuntivo instaura un ordinario ed autonomo giudizio di cognizione che, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda d’ingiunzione. In particolare la tardiva notificazione del decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 644 cod. proc. civ., comporta l’inefficacia del provvedimento, senza tuttavia escludere la qualificabilità del ricorso per ingiunzione come domanda giudiziale; su di essa, pertanto, si costituisce il rapporto processuale, sebbene per iniziativa della parte convenuta, che eccepisce l’inefficacia e si difende al contempo nel merito, ed è, in conseguenza, compito del giudice adito provvedere in sede contenziosa ordinaria, sia sull’eccezione che sulla fondatezza della pretesa azionata nel procedimento monitorio.
Tribunale Busto Arsizio, Sezione 3 civile Sentenza 13 marzo 2019, n. 419
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
SEZIONE Terza CIVILE
TRIBUNALE DI BUSTO ARSIZIO
Il Tribunale di Busto Arsizio in persona del giudice Giuseppe Limongelli ha pronunziato la seguente
SENTENZA
nella causa n. 6140/2016 R.G. promossa con atto di citazione in opposizione ad ingiunzione
DA
(…) rappresentato e difeso dall’Avv. Os.Le. ed elettivamente domiciliato presso lo studio del detto difensore, giusta delega allegata alla citazione
ATTORE
CONTRO
impresa (…) srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Ra.Gr. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Fr.Ca., giusta delega in atti
CONVENUTO
CONTRO
(…)
TERZA – CHIAMATA/CONTUMACE
Oggetto:
Svolgimento del processo
Con citazione l’attore, in epigrafe indicato, conveniva in giudizio il convenuto, in epigrafe indicato, per sentir acclarare quanto richiesto nelle conclusioni su scritte.
Assumeva che 27.6.2016 gli era notificata ingiunzione a pagare Euro 14.427,76; che il contratto era nullo perché a tasso usurario e perciò era gratuito; che andava accolta la domanda, come indicato fra le sue conclusioni; che andava manlevato con la (…).
Si costituiva il convenuto (…) srl -quale mandataria della società “(…) spa in liquidazione” eccependo che la domanda era infondata.
La chiamata veniva autorizzata ed attuata.
La (…) non si costituiva e veniva dichiarata contumace.
Si procedeva a consulenza tecnica.
Nell’udienza del 6.2.2019 per la convenuta compariva lo stesso difensore ma documentava che il credito di (…) era stato ceduto alla società (…) srl (GU del 11.12.2018 n. 143 pagina 36).
Indi la causa veniva decisa ex art. 281 sexies c.p.c. mediante lettura del dispositivo e deposito della sentenza badando bene che il giudice deposita immediatamente la sentenza inviandola tramite PCT alla cancelleria che può impiegare giorni a comunicarla alle parti.
Motivi della decisione
Rilevato che:
in ordine all’eccezione di inefficacia dell’ingiunzione per essere stata notificata tardivamente ex art. 644 c.p.c. l’eccezione è fondata;
l’ingiunzione venne depositata il 4.4.2016 e venne notificata il 27.6.2016, oltre i sessanta giorni, senza che vi fosse stata richiesta di remissione in termini ex art. 153 comma 2 c.p.c.;
è affermazione di legittimità che la notificazione deve avvenire nel termine di 60 giorni dal deposito dell’ingiunzione;
il richiamo che l’opposto fa ha giurisprudenza di merito è solita perdita di tempo il giudice è tenuto ex art. 118 comma 1 disp. att. c.p.c. a conformarsi alla giurisprudenza di legittimità che nella specie afferma, Cass. 29.2.2016 n. 3908:
“Questa Corte ha ripetutamente affermato che l’opposizione a decreto ingiuntivo instaura un ordinario ed autonomo giudizio di cognizione che, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda d’ingiunzione.
In particolare la tardiva notificazione del decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 644 cod. proc. civ., comporta l’inefficacia del provvedimento, senza tuttavia escludere la qualificabilità del ricorso per ingiunzione come domanda giudiziale;
su di essa, pertanto, si costituisce il rapporto processuale, sebbene per iniziativa della parte convenuta, che eccepisce l’inefficacia e si difende al contempo nel merito, ed è, in conseguenza, compito del giudice adito provvedere in sede contenziosa ordinaria, sia sull’eccezione che sulla fondatezza della pretesa azionata nel procedimento monitorio (Cass. civ., 13 giugno 2013, n. 14910)”;
pertanto nulla rileva quando il monitante abbia consegnato il plico per la notifica restando che se la notifica avviene oltre il detto termine l’ingiunzione è pur sempre inefficace;
in ordine all’eccezione dell’opponente che il contratto di mutuo era indeterminabile è eccezione infondata indicandosi esattamente in prima pagina di contratto (doc. 3 attore) tutte le condizioni;
in ordine all’affermazione attorea che il prestito era stato utilizzato dalla terza chiamata -(…) qui contumace- non vi era alcuna richiesta testimoniale dell’assunto e pertanto veniva disposta consulenza tecnica;
il ctu osservava che dalla lettura complessiva dl contratto emergeva che la (…) era la beneficiata della somma mutuata mentre il S. era mero coobligato a restituire la somma;
non essendosi la (…) costituita e perciò nulla avendo eccepito è costei ad aver ricevuto la somma con la conseguenza che nel rapporto interno fra S. e (…) la somma di condanna che si statuirà nei confronti del S. ed a favore della finanziaria sarà, nel rapporto interno fra (…) e S., posta a carico della prima;
in ordine all’eccezione di usurarietà del tasso soglia secondo formula TEGM vanno fatte le seguenti precisazioni;
per primo come insegnamento generale di legittimità non è consentito alla parte di inserire poste non ricomprese nella formula al fine di far lievitare il dato così da giungersi ad usura affermando in ipotesi di commissione di massimo scoperto -non compresa nella formula usura- la stessa non è compresa nella formula TEGM e pertanto deve conseguentemente essere oggetto di comparazione separata -ancorché coordinata- rispetto a quella riguardante i restanti elementi rilevanti ai fini del tasso effettivo globale di interesse, espressi nella misura del TEGM;
da ciò consegue quanto segue;
il contratto venne sottoscritto il 15.1.2009 con la conseguenza che dovendosi cristallizzare l’usurarietà al momento della conclusione del contratto ex art. 644 comma 1 c.p. in quanto la norma ha per incipit “chi si fa dare o promettere” con la conseguenza che il momento determinativo per l’usura è la data di conclusione del contratto;
da ciò deriva che la formula TEGM da adottare è quella antecedente alla sua riforma di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011, n. 106; così ove accertata usura in taluna delle poste il mutuo non diviene gratuito ma si
espunge dal calcolo la posta che conduce all’usura, per esempio si elidono le spese affermando l’art. 1815 comma 2 c.c. che è nulla la clausola che porta ad usura e non che il contratto è nullo o siano nulle tutte le clausole per interessi;
così tutte le spese, eccetto quelle per imposte e tasse, erano previste dall’art. 644 comma 5 c.p. componenti del saggio TEGM, per intenderci qui, come da doc. 9 convenuto tutte le spese di incasso di Euro 2,50 per rateo ed Euro 300,0 per spese istruttorie, 48,00 per servizi finanziati, Euro 1.490,82 per protezione (…) (fine pagina 3 citazione);
assai nebulosa è la detta ultima spesa in quanto non è noto in cosa consista la protezione (…) ma in ogni caso essa concorre alla formula TEGM affermando Cass. 16.4.2018 n. 9298 che il costo della polizza assicurativa accessoria al finanziamento rientra nel concetto di spesa indicato dall’art. 644 c.p., ai fini della determinazione del tasso usurario, a nulla valendo la circostanza che la polizza fosse stata contratta per autonoma scelta del debitore finanziato”;
così per gli interessi moratori non essendo essi componenti della formula TEGM era arbitrario inserirli in tale formula dovendosi ricorrere per essi alla c.d. usura soggettiva implicante valutazione discrezionale del giudice ex art. 644 comma 4 c.p.;
pertanto veniva nominato consulente tecnico sul seguente quesito, dica il ctu:
1- accerti il ctu se dal contratto di doc, 3 attore emerge che l’unica beneficiaria della somma mutuata era la (…);
2- accerti il ctu comprese le spese di Euro 2,50 (somma corretta come da consulenza) per rateo ed Euro 300,0 per spese istruttorie, 48,00 per servizi finanziati, Euro 1.490,82 per protezione (…), esclusi gli interessi moratori se vi sia superamento del TEGM con formula antecedente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011, n. 106;
3- in caso positivo, verifichi se togliendo le spese di Euro 2,50 mensili si rientri nel limite TEGM di cui al capo che precede;
4- in caso negativo verifichi se togliendo le spese di Euro 300,0 per spese istruttorie, 48,00 per servizi finanziati, Euro 1.490,82 per protezione (…) si rientri nel limite TEGM di cui al capo che precede;
5- in ordine agli interessi moratori come richiesti e quantificati dalla convenuta in suo doc. 9 calcoli per ciascun periodo di rilevazione trimestrale dal 29.7.2013 al 23.3.2016 se vi sia usurarietà secondo la formula TEGM di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in L. 12 luglio 2011, n. 106;
6- all’esito, operate le eventuali detrazioni derivanti da usura rispetto al doc. 9 convenuto, dica quale era il debito alla data del 23.3.2016 (pagina 3 ingiunzione nella parte in cui indica il termine finale del calcolo);
il ctu sulla base dei detti criteri riscontrava che il tasso soglia al momento della conclusione del contratto era pari al 16,65 mentre l’interesse pattuito sia con le spese che senza spese era usuraio, dal che giustamente ex art. 1815 comma 2 imputava tutte le somme pagate al capitale così residuando sul capitale ancora da restituire la somma di Euro 148,50, sulla quale decorrono gli interessi legali, ex art. 1224 c.c., dalla domanda (notifica ingiunzione) al soddisfo;
gli interessi decorrono solo dalla domanda perchè l’art. 1815 comma 2 c.c. prevede che non sono dovuti interessi i quali, ex art. 1224 c.c., possono decorrere in misura legale solo dalla domanda;
la (…) va condannata a pagare la detta somma ove a pagarla sia il S. in quanto la (…), come da elaborato del consulente, era l’unica beneficiata mentre il S. era mero coobligato, mentre la domanda del S. di condannare la (…) a pagare l’intera somma già pagata dal S. è domanda infondata non avendo il S. dimostrato di aver lui effettuato tutti i pagamenti in restituzione del capitale erogato;
si badi bene che a pagina 4 di citazione il S. affermava che la restituzione avveniva con RID appoggiato al c/c della (…), perchè tale conto era provvistato per intero dal S. non è dato sapersi, ove la domanda sia da intendere come richiesta di restituzione dell’intera somma;
il ctp dell’opposto escludendo le spese d’assicurazione affermava che il tasso era nel limite legale, ciò faceva dicendo che l’assicurazione era volontaria;
l’assunto non convince perché chi pratica usura fa risultare l’assicurazione volontaria mentre nell’interpretazione del contratto è evidente che ciò fa solo per praticare usura: se la parte si rifiuta di sottoscrivere l’assicurazione il mutuante non addiviene al contratto;
ciò lo si afferma perché le pattuizioni assicurative sono contenute nel modulo di contratto di finanziamento e costituiscono parte integrante del contratto;
ma non vi è prova alcuna che tale assicurazione sia stata conclusa e quali erano le condizioni di polizza;
tanto ciò è vero che ormai è principio di legittimità che le spese di assicurazione rientrano come spese anche se non previste nelle formule TAEG -credito al consumo- e TEG – per formazione saggio usura- affermando Cass. 5.4.2017 n. 8806 che “In relazione alla ricomprensione di una spesa di assicurazione nell’ambito delle voci economiche rilevanti per il riscontro dell’eventuale usurarietà di un contratto di credito, è necessario e sufficiente che la detta spesa risulti collegata all’operazione di credito. La sussistenza del collegamento, se può essere dimostrata con qualunque mezzo di prova, risulta presunta nel caso di contestualità tra la spesa e l’erogazione”;
la domanda attorea di condanna dell’opposta a pagare una penale giornaliera di Euro 100,00 ove non avrà la finanziaria a segnalare la reale esposizione del S. per Euro 148,50 è domanda infondata non essendo illustrato il danno patito e peraltro ben può il S. inviare copia della sentenza alla C.R.;
non va disposta la trasmissione di copia della sentenza alla Procura dellaRepubblica essendo il reato prescritto contratto del 2009;
la condanna delle persone fisiche è in solido ormai essendo principio di legittimità dell’estensione automatica della chiamata di terzo alle altre parti affermando, una per tutte, Cass.18 giugno 2015, n.12598:
“nell’ipotesi in cui la parte convenuta in un giudizio di responsabilità civile chiami in causa un terzo in qualità di corresponsabile dell’evento dannoso, chiedendone, in caso di affermazione della propria responsabilità, la condanna a garantirla e manlevarla, l’atto di chiamata, al di là della formula adottata, va inteso come chiamata del terzo responsabile e non già come chiamata in garanzia impropria, dovendosi privilegiare l’effettiva volontà della chiamante in relazione alla finalità, in concreto perseguita, di attribuire al terzo la corresponsabilità dell’evento dannoso e, pertanto, in tal caso, essendo peraltro unico il fatto generatore della responsabilità prospettata con la domanda principale e con la chiamata dei terzi, si verifica l’estensione automatica della domanda al terzo chiamato, onde il giudice può direttamente emettere nei suoi confronti una pronuncia di condanna, anche se l’attore non ne abbia fatto richiesta, senza per questo incorrere nel vizio di extrapetizione”;
pertanto (…) e (…), in solido passivo tra loro, vanno condannati a pagare a favore della società (…) srl la somma di Euro 148,50, oltre agli interessi legali dalla domanda al soddisfo;
le spese e competenze fra attore e convenuto vanno compensate in quanto in ogni caso il S. è soccombente la la cifra minimale di condanna impone la compensazione mentre seguono la soccombenza fra attore e terza chiamata che stante il pur sempre suo inadempimento ha costretto il S. a costituirsi, sulla base dello scaglione fino ad Euro 26mila;
la spesa di consulenza va posta a carico della società opposta essendo emersa la consumazione del reato d’usura;
la spesa di consulenza nei confronti del consulente resta a carico solidale delle parti come affermato da Corte di Cassazione del 12.12.2015 n. 23133;
la sentenza è clausolata ex art. 282 c.p.c.
P.Q.M.
Il giudice del Tribunale di Busto Arsizio, definitivamente pronunziando, così provvede:
Condanna (…) e (…), in solido passivo tra loro, a pagare a favore della società (…) srl la somma di Euro 148,50, oltre agli interessi legali dalla domanda al soddisfo;
Condanna (…) a pagare a favore di (…) quanto questi avrà a pagare in virtù della clausola che precede alla società (…) srl, oltre agli interessi legali dalla data del pagamento al soddisfo;
Revoca l’ingiunzione;
Rigetta le altre domande;
Condanna (…) da rimborsare a favore di (…) le spese e competenze del giudizio che liquida in Euro 3mila di compenso, oltre al 15% di detto compenso per spese generali, oltre al costo di consulenza tecnica d’ufficio, contributo, marca, cpa ed iva;
Dichiara integralmente compensate tra le altre parti le spese e competenze;
Pone a carico della società (…) srl la pesa di consulenza tecnica;
Dichiara che la spesa di consulenza tecnica d’ufficio resta, nei confronti del ctu, a carico delle parti in via solidale;
Dichiara che la presente sentenza è provvisoriamente esecutiva.
Così deciso in Busto Arsizio il 13 marzo 2019.
Depositata in Cancelleria il 13 marzo 2019.