Trasferimento dell’esercizio di una servitu’ prediale art 1068 cc

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l’articolo 1068 c.c. subordina il trasferimento dell’esercizio di una servitu’ prediale in un luogo diverso da quello originario ad una duplice condizione: per un verso, che l’originario esercizio della servitu’ sia divenuto piu’ gravoso per il fondo servente, ovvero impedisca al proprietario di questo di fare lavori, riparazioni o miglioramenti; per altro verso, che venga offerto al proprietario del fondo dominante un luogo ugualmente comodo.

Corte di Cassazione|Sezione 2|Civile|Ordinanza|2 agosto 2019| n. 20859

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GORJAN Sergio – Presidente

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28949-2015 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 530/2015 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 22/09/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/03/2019 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI.

FATTI DI CAUSA

Con citazione notificata il 18/4/2002, (OMISSIS), conveniva in giudizio, dinnanzi il Tribunale di Barcellona Pg, sez. dist. di Lipari, (OMISSIS) e (OMISSIS). Premetteva di essere proprietario di un fabbricato e adiacente giardino sito in (OMISSIS), l’attore deduceva che il proprio immobile era gravato da servitu’ di passaggio a piedi a favore del fondo identificato alla particolo (OMISSIS) di proprieta’ dei convenuti.

Rilevava che da tempo l’interclusione di detto fondo era cessata in quanto quest’ultimo fruiva di altro accesso diretto dalla (OMISSIS), attraverso un ampio passaggio su terreno insistente sulle particolo (OMISSIS) di proprieta’ di (OMISSIS), come si evinceva dalla richiesta di concessione edilizia avanzata dai convenuti ove, per l’appunto, la particella di proprieta’ del (OMISSIS), dotata di accesso diretto alla (OMISSIS), era inclusa nel fondo appartenente alla ditta richiedente.

Deduceva, pertanto, che erano venute meno le ragioni che avevano portato alla creazione della servitu’, rappresentando che quest’ultima impediva ad esso attore la costruzione di un garage e di una cantina sul giardino.

Cio’ posto concludeva per una declaratoria di estinzione ex articolo 1055 della servitu’ e, in via subordinata, per il trasferimento ex articolo 1068, comma 2 della stessa sul lato valle della particolo 411, ovvero, sul fondo del (OMISSIS) previa chiamata in causa di quest’ultimo.

Si costituivano i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentando che il diritto di servitu’ di passaggio era consacrato dall’atto di divisione in notar (OMISSIS) del 23/10/1930 e che l’interclusione non era cessata atteso che la loro abitazione era servita prevalentemente dalla servitu’ di passaggio oggetto di giudizio.

Puntualizzavano che la loro casa era autonoma rispetto a quella del (OMISSIS) e che non sussisteva quella pretesa integrazione tra gli immobili, solo fondata su una istanza di carattere amministrativo. Nel dedurre che il passaggio dalla (OMISSIS) era solo un ingresso secondario, ponevano pure l’accento sulla irrilevanza della circostanza della fissazione della propria residenza sulla (OMISSIS), in quanto funzionale al solo ricevimento della posta.

Chiedevano il rigetto delle domande e, in via riconvenzionale, invocavano il riconoscimento del diritto al passaggio delle condotte necessarie per allacciare il proprio immobile alla rete fognaria.

Il Tribunale, con sentenza del 16 gennaio 2008, rigettava tutte le domande attoree, ritenendo che non fosse venuta meno l’interclusione, che il percorso alternativo non fosse ugualmente comodo per i convenuti e che in mancanza del consenso da parte del (OMISSIS) la servitu’ non potesse essere trasferita sul suo fondo.

Riteneva pure infondata la domanda riconvenzionale, non potendo la servitu’ di scarico essere coattivamente disposta su quello che era un vero e proprio giardino di pertinenza dell’immobile dello (OMISSIS).

Avverso questa sentenza interponeva appello (OMISSIS) insistendo per l’accoglimento delle originarie domande ed anche i coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS), costituendosi, chiedevano, oltre al rigetto dell’appello, l’accoglimento in via incidentale della propria domanda di servitu’ coattiva.

La Corte di Appello di Messina, dopo avere espletato nuova CTU, con sentenza n. 590 del 2015, rigettava l’appello principale e l’appello incidentale. Compensava tra le parti le spese del giudizio e poneva a carico di (OMISSIS) le spese della CTU disposta nel secondo grado del giudizio.

Secondo la Corte distrettuale alla luce della CTU l’abitazione dei coniugi (OMISSIS)/ (OMISSIS) doveva ritenersi ancora interclusa essendo il fondo annesso di fatto dotato di accesso di proprieta’ del solo (OMISSIS) e non anche dell’altra proprietaria (OMISSIS) per la quale l’unico accesso al fondo di cui alla particolo (OMISSIS) rimaneva quello dell’attuale servitu’ di passaggio oggetto di causa. Andava rigettata la richiesta dello spostamento della servitu’ in altro sito per accertata minore comodita’ del tracciato alternativo. Andava rigettata anche la domanda dei coniugi (OMISSIS)/ (OMISSIS) di costituzione di una servitu’ di scarico sul fondo di (OMISSIS) perche’ alla luce della descrizione operata dal CTU e dai rilievi fotografici in atti lo spazio antistante il fabbricato (OMISSIS) e’ uno spazio pertinenziale rispetto al fabbricato con naturale vocazione ad essere trasformato in cortile sicche’ opera l’esenzione di cui agli articoli 1033 e 1043 c.c.

La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS) con ricorso affidato a due motivi. I coniugi (OMISSIS)/ (OMISSIS) in questa fase non hanno svolto attivita’ giudiziale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.= Con il primo motivo di ricorso (OMISSIS) lamenta violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1055 c.c., anche in relazione agli articoli 1051 e 1054 c.c. e articolo 115 c.p.c. e agli articoli 179 e 1101 c.c. per avere erroneamente la Corte di Appello indicato quale unica condizione, per la pronuncia di soppressione del passaggio, l’aggregazione in un unico lotto facente capo ad unica proprieta’ di altro fondo con accesso alla via pubblica; per avere erroneamente ritenuto ancora intercluso il fondo di cui alla particella (OMISSIS) non pronunziando la soppressione della servitu’.

Il ricorrente ritiene che la Corte distrettuale, trascurando che la particella (OMISSIS) di proprieta’ del sig. (OMISSIS) non e’ un semplice fondo ma un cortile o un giardino annesso alla casa di abitazione dello stesso (particella (OMISSIS)), non avrebbe considerato preclusa la possibilita’ di costituire e di esercitare alcuna servitu’ di passaggio su detta particella ai sensi dell’articolo 1051 c.c., comma 4.

E di piu’, e/o per altro, la Corte distrettuale non avrebbe considerato che l’interclusione della particella (OMISSIS) era cessata perche’ alla stessa era stata annessa la particella (OMISSIS) che da accesso alla via pubblica (alla (OMISSIS)) perche’ l’accorpamento della particella (OMISSIS) alla particella (OMISSIS) (che ha accesso alla via pubblica) aveva, comunque, determinato la cessazione dell’interclusione.

1.1. = Il motivo e’ infondato.

E’ giusto il caso di precisare che la questione esaminata dal Giudice del merito attiene alla richiesta di eliminazione di una servitu’ di passaggio gia’ costituita ed esistente, richiesta giustificata, secondo la prospettazione del richiedente, dal venir meno della interclusione del fondo dominante.

Inconferente, pertanto, e’ il richiamo dell’articolo 1051 c.c., comma 4 che attiene alla costituzione di una servitu’ coattiva e non, invece, alla sua eliminazione. Senza dire, comunque, che in materia di servitu’ di passaggio coattivo, la disposizione dell’articolo 1051 c.c., comma 4, che esenta dall’assoggettamento le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti, non prevede un’esenzione assoluta delle aree indicate dalla servitu’ di passaggio, bensi’ solo un criterio di scelta, ove possibile, nei casi in cui le esigenze poste a base della richiesta di servitu’ siano realizzabili mediante percorsi alternativi, tra i quali deve attribuirsi priorita’ a quelli non interessanti le menzionate aree.

1.2.= A sua volta, la Corte distrettuale ha escluso che l’interclusione della particella (OMISSIS) fosse venuta meno ed ha chiarito ampiamente che l’annessione della particella (OMISSIS), che aveva accesso alla pubblica via, alla particella (OMISSIS) (fondo dominante) non era sufficiente a far venir meno l’interclusione di quest’ultima, almeno nei confronti della sig.ra (OMISSIS) comproprietaria del sig. (OMISSIS) della particella (OMISSIS), dato che solo il sig. (OMISSIS) era divenuto proprietario della particella (OMISSIS).

E’ questa una valutazione di merito che in quanto logicamente condivisibile e fondata sui puntuali rilievi della espletata CTU non e’ soggetta ad un sindacato di legittimita’.

In questa sede, non possono trovare alcuna considerazione le domande che il ricorrente prospetta con il proprio ricorso ed essenzialmente, perche’ mai la sig.ra (OMISSIS) non debba esercitare un passaggio sulla particella di proprieta’ del marito anziche’ sul cortile di proprieta’ del sig. (OMISSIS), perche’ in termine di scelta, il passaggio su cortile sarebbe, comunque, prevalente rispetto ad un passaggio insistente su una abitazione, quantomeno per ragioni di rispetto della vita familiare e della stessa privacy domestica.

D’altra parte e’ principio pacifico nella dottrina e nella giurisprudenza anche di questa Corte che quando un’unica persona e’ proprietaria in via esclusiva di un immobile ed e’ anche comproprietaria di altro immobile confinante, non vi e’ identita’ di proprieta’, essendo diversa la posizione soggettiva del proprietario e quella del comproprietario (quest’ultima connotata dall’intersoggettivita’ del rapporto dovuta al concorso di altri titolari del bene); pertanto, deve ritenersi che i due immobili appartengono – a tutti gli effetti – a proprietari diversi.

E’ stato percio’ ritenuto che, ai fini della costituzione della servitu’ di passaggio ex articolo 1051 c.c., il requisito della interclusione deve ritenersi sussistente anche quando il proprietario del fondo che ha accesso alla pubblica via, sia ad un tempo comproprietario del fondo intercluso perche’ non sussiste alcuna compenetrazione tra i due fondi ma, al contrario, una piena autonomia.

1.3. = Cosi’ come correttamente ha affermato la Corte distrettuale “(….) di fatto esiste un accesso diretto dalla (OMISSIS) al fondo degli appellati, ulteriore rispetto alla servitu’ di passaggio.

Tuttavia, come correttamente evidenziato dal ctu, esso si sviluppa attraverso l’immobile di proprieta’ esclusiva di (OMISSIS) e, come tale, non puo’ ritenersi accesso idoneo a far venir meno l’interclusione del fondo ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 1055 c.c. (…)” Intercluso rimane il fondo dominante “(….) essendo il fondo annesso, di fatto dotato di accesso, di proprieta’ del solo (OMISSIS) e non anche dell’altra comproprietaria (OMISSIS), per la quale, dunque, l’unico accesso al fondo di cui alla particolo (OMISSIS) rimane quello dell’attuale servitu’ di passaggio oggetto di causa (…..)”.

2.= Con il secondo motivo (nonostante sia stato contrassegnato come n. 4) il ricorrente lamenta omesso esame (articolo 360 c.p.c., n. 5), anche sotto il profilo della erroneita’ e/o insufficienza e/o in co-ertezza e/o incoerenza del ragionamento seguito o della valutazione delle circostanze acquisite al procedimento. circa un fatto decisivo per il giudizio (costituito:

1. dall’offerta di luogo egualmente comodo ove trasferire il passaggio attuale, afferente all’erroneo rigetto della domanda di trasferimento ex articolo 1068 c.c. della servitu’ di passaggio su. lato valle del terreno di cui alla particella (OMISSIS);

2. dall’accertamento della coincidenza dell’ubicazione del percorso previsto dall’originario contratto del 1930 e l’ubicazione del percorso alternativo offerto dal Dott. (OMISSIS) e oggetto di discussione tra le parti. Secondo il ricorrente, la Corte distrettuale nel rigettare anche la domanda del Dott. (OMISSIS) di trasferimento ex articolo 1068 c.c. della servitu’ di passaggio pedonale sul lato valle dello stesso cortile giardino di sua proprieta’ non avrebbe tenuto conto delle osservazioni del geom. (OMISSIS) alla CTU di primo grado soprattutto del rilievo non contestato che entrambi i percorsi (quello esistente e quello alternativo indicato dall’attore) relativi alla servitu’ presentano un eguale dislivello e, dunque, eguali disagi o una eguale comodita’.

Pertanto, secondo il ricorrente, considerato che l’attuale sito della servitu’, come la stessa Corte distrettuale ha ammesso, apportava un sicuro pregiudizio per il fondo servente e dovendosi ritenere che il percorso indicato dall’attore non comportava un aggravio della servitu’ per il fondo dominante, la Corte avrebbe dovuto disporre il trasferimento del sito della servitu’.

La Corte, altresi’, sempre secondo il ricorrente, avrebbe omesso di esaminare un fatto decisivo per il giudizio e cioe’ che il percorso alternativo indicato dall’attore corrispondeva esattamente con le previsioni topologiche contemplate in seno all’atto di divisione del 1930.

2.1.= Il motivo e’ infondato.

Giova evidenziare che l’articolo 1068 c.c. subordina il trasferimento dell’esercizio di una servitu’ prediale in un luogo diverso da quello originario ad una duplice condizione: per un verso, che l’originario esercizio della servitu’ sia divenuto piu’ gravoso per il fondo servente, ovvero impedisca al proprietario di questo di fare lavori, riparazioni o miglioramenti; per altro verso, che venga offerto al proprietario del fondo dominante un luogo ugualmente comodo (Cass. 1- 4-1997 n. 2841; Cass. 8-10-1981 n. 5295; Cass. 7-51980 n. 3022).

In particolare, questa Corte ha avuto modo di precisare che, nel caso di lite tra i proprietari dei fondi, servente e dominante, sulla trasferibilita’ della servitu’ di passaggio in luogo diverso, la valutazione del giudice di merito, secondo i criteri di cui all’articolo 1068 c.c., comma 2 deve essere globale e comparativa, essendo nella realta’ impossibile che qualsiasi nuovo passaggio comporti caratteristiche strutturali e di uso assolutamente identiche a quelle del percorso anteriore.

Nella specie, premesso che nessun contrasto permane tra le parti riguardo al presupposto della maggiore gravosita’ per il fondo servente, la Corte distrettuale, con ragionamento logico razionalmente condivisibile, ha accertato invece una minore comodita’ del tracciato alternativo. “(….)

Quest’ultimo, pur avendo nella sua prima parte una larghezza e una lunghezza pressoche’ uguale all’attuale tracciato, una volta giunto al muro divisorio tra i due cortili, richiede, oltre la necessaria apertura di un varco, il superamento di un dislivello esistente tra gli stessi di circa 1,20 metri.

Occorrerebbe pertanto per raggiungere il fondo degli appellati realizzare, tenuto conto del suo breve sviluppo lineare, o una rampa con una pendenza del 20% ovvero una scaletta con almeno 7 gradini, laddove, invece, l’attuale tracciato nello stesso tratto si presenta allo stesso livello, trovandosi piu’ a monte ed essendo il dislivello gia’ coperto dalla (OMISSIS) attraverso una leggera e ben piu’ comoda pendenza, stante il maggiore e piu’ lungo sviluppo lineare disponibile (vedi foto n. 1 allegata alla CTU (OMISSIS)) (…)”.

Appare, dunque, del tutto evidente che la Corte distrettuale ha tenuto conto della concreta situazione di entrambi i tracciati e abbia considerato anche il dislivello tra i due percorsi specificando che i dislivelli tra i due percorsi non erano nient’affatto sovrapponibili, come sostiene l’attuale ricorrente a suo dire alla luce di una perizia di parte.

2.2.= D’altra parte, il compito di valutare le prove e di controllarne l’attendibilita’ e la concludenza – nonche’ di individuare le fonti del proprio convincimento scegliendo tra le complessive risultanze del processo quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicita’ dei fatti – spetta in via esclusiva al giudice del merito; di conseguenza la deduzione con il ricorso per Cassazione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata, per omessa, errata o insufficiente valutazione delle prove, non conferisce al giudice di legittimita’ il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensi’ la sola facolta’ di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, restando escluso che le censure concernenti il difetto di motivazione possano risolversi nella richiesta alla Corte di legittimita’ di una interpretazione delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito.

2.3.= Inconferente e’, altresi’, il richiamo dell’atto di divisione del 1930 e la circostanza, a dire dal ricorrente, che nell’atto di divisione la servitu’ di che trattasi era ubicata esattamente nel precorso alternativo offerto dal (OMISSIS), perche’ e’ stato un dato pacifico tra le parti che la servitu’ di che trattasi fosse ubicata nel sito dove attualmente veniva esercitata.

Comunque, l’eccezione di che trattasi, se rilevante, sarebbe inammissibile, perche’ dedotta per la prima volta, nel giudizio di cassazione, non considerando che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d’inammissibilita’, questioni che siano gia’ comprese nel tema del decidere del giudizio d’appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimita’ questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio.

In definitiva, il ricorso va rigettato, Non occorre provvedere alla liquidazione delle spese dato che i coniugi (OMISSIS)/ (OMISSIS) in questa fase sono rimasti intimati. Sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; da’ atto che, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, sussistono i presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 bis.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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