Trattative e formazione del contratto obbligo di buona fede

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la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto o di conclusione di un contratto invalido o inefficace, ma anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell’altrui comportamento scorretto. L’azione di risarcimento danni ex art. 2043 c.c. per la lesione della libertà negoziale sia esperibile allorché ricorra una violazione della regola di buona fede nelle trattative che abbia dato luogo ad un assetto d’interessi più svantaggioso per la parte che abbia subito le conseguenze della condotta contraria a buona fede, e ciò pur in presenza di un contratto valido ovvero, nell’ipotesi di invalidità dello stesso, in assenza di una sua impugnativa basata sugli ordinari rimedi contrattuali. Pertanto, la circostanza che il contratto sia stato validamente concluso non è di per sé decisiva per escludere la responsabilità della parte, qualora a questa sia imputabile – all’esito di un accertamento di fatto che è rimesso al giudice di rinvio – l’omissione di informazioni rilevanti nel corso delle trattative, le quali avrebbero altrimenti, con un giudizio probabilistico, indotto ad una diversa conformazione del contenuto del contratto.

Tribunale Milano Sezione 6 Civile Sentenza 30 aprile 2019 n. 4192

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

SESTA CIVILE

Il Tribunale di Milano in composizione monocratica, VI sezione civile, in persona della dott.ssa Anna Giorgia Carbone, ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 32827 del ruolo generale degli affari contenziosi dell’anno 2015

TRA

(…) (c.f. (…)), rapp.to e difeso dall’avv.to Ma.Po. presso il cui studio elett.nte domicilia a Milano in Viale (…) in virtù di procura a margine dell’atto di citazione

ATTORE

E

(…) S.P.A. (P.IVA (…)), rapp.ta in persona dell’Amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore P.D., rapp.ta e difesa dagli Avv.ti Ma.Ne. e Ma.Ca., presso il cui studio elett.nte domicilia a Milano in via (…), in virtù di procura alle liti a margine della comparsa di costituzione di risposta

CONVENUTA

OGGETTO: assicurazione sulla vita

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Con atto di citazione, ritualmente notificato in data 10.05.2015, il signor (…) ha convenuto in giudizio la compagnia di assicurazione (…) S.p.a. per ottenere una pronuncia di accertamento della responsabilità precontrattuale della società convenuta con conseguente condanna della stessa al pagamento dell’importo di Euro 30.000,00, oltre rivalutazione ed interessi.

L’attore a fondamento delle proprie pretese esponeva:

– di avere sottoscritto con (…) S.p.a. in data 19.10.2007 la polizza vita n. (…) denominata “Index Linked (…) Bric 40 5+5”, dietro versamento, in data 25.10.2007,di un premio unico pari ad Euro 30.000,00;

– che il prospetto informativo chiariva che la probabilità di rendimento negativo alla scadenza della polizza nell’anno 2013 era pari allo 0,00%;

– di avere ricevuto rassicurazioni dall’intermediatore bancario (…) sull’estrema sicurezza della polizza stipulata;

– di essere stato contattato da (…) in data 2.4.2009 che lo invitava a trasformare la polizza in una diversa denominata “(…)R.” che gli avrebbe consentito di ottenere in data 8.11.2017 la restituzione del 102% del versamento iniziale;

– di avere optato per il mantenimento dell’accordo iniziale;

– di avere ricevuto in data 14.04.2014 la raccomandata in cui (…) precisava che il valore lordo a scadenza della sua polizza ammontava al 19,081% del premio versato pari all’importo di Euro 5.724,30 su un capitale versato nell’anno 2007 di Euro 30.000,00.

L’attore, quindi, lamentando la violazione degli obblighi di trasparenza e di informazione e la conseguente responsabilità precontrattuale della convenuta concludeva per l’accertamento della responsabilità dell’assicuratrice nonché la condanna della stessa alla restituzione dell’importo di Euro 30.000,00 oltre agli interessi e alla rivalutazione.

Si è costituita la società (…) S.p.a. sollevando, preliminarmente, l’eccezione di improcedibilità per il mancato esperimento del procedimento di mediazione (eccezione poi rinunciata nella memoria ex art.183, VI comma n. 1 c.p.c.), e contestando la legittimazione passiva della compagnia ha chiesto il rigetto integrale delle pretese attoree asserendo l’espressa previsione, all’interno delle condizioni contrattuali, dell’esistenza del rischio di non ricevere interamente il premio versato.

All’udienza del 20.10.2015 sono stati concessi i termini ai sensi dell’ art. 183 comma 6 c.p.c e, ritenuta la causa matura per la decisione, all’udienza del 29 novembre 2018, mutato l’organo giudicante, la causa è stata trattenuta in decisione con la concessione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

L’attore ha svolto nei confronti della compagnia assicuratrice convenuta una domanda risarcitoria fondata sulla violazione degli obblighi informativi imposti alla (…) S.p.a. dalla normativa in materia assicurativa oltre che sulla violazione degli obblighi di buona fede nella fase delle trattative e dell’esecuzione del contratto disciplinati dalla normativa civilistica in materia di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. al fine di ottenere la restituzione a titolo di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale delle somme investite in esecuzione del contratto.

Preliminarmente va osservato che tale domanda è ammissibile in quanto la giudicante ritiene di aderire all’orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 5762 del 23/03/2016) che, in materia di responsabilità precontrattuale ha espresso il seguente principio:

“la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto o di conclusione di un contratto invalido o inefficace, ma anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell’altrui comportamento scorretto (v. Cass. n. 24795/2008).

Sulla base di questo innovativo e condivisibile orientamento, questa Corte ha ritenuto che l’azione di risarcimento danni ex art. 2043 c.c. per la lesione della libertà negoziale sia esperibile allorché ricorra una violazione della regola di buona fede nelle trattative che abbia dato luogo ad un assetto d’interessi più svantaggioso per la parte che abbia subito le conseguenze della condotta contraria a buona fede, e ciò pur in presenza di un contratto valido ovvero, nell’ipotesi di invalidità dello stesso, in assenza di una sua impugnativa basata sugli ordinari rimedi contrattuali (v. Cass. n. 21255/2013).

Pertanto, la circostanza che il contratto sia stato validamente concluso non è di per sé decisiva per escludere la responsabilità della parte, qualora a questa sia imputabile – all’esito di un accertamento di fatto che è rimesso al giudice di rinvio – l’omissione di informazioni rilevanti nel corso delle trattative, le quali avrebbero altrimenti, con un giudizio probabilistico, indotto ad una diversa conformazione del contenuto del contratto”.

Peraltro, la qualificazione della domanda attorea nei termini descritti consente di superare l’eccezione preliminare sollevata da parte convenuta in merito al difetto di legittimazione passiva della compagnia convenuta.

Al riguardo parte convenuta qualifica la domanda attorea ai sensi dell’art. 31 del D.Lgs. n. 58 del 1998 in relazione alla condotta che avrebbe posto in essere il dott. (…) intermediario incaricato dalla banca e non dalla compagnia, ma interpretando complessivamente l’atto di citazione si deve escludere che l’attore abbia agito per far valere la responsabilità dell’intermediario che, peraltro, non è neanche stato citato in giudizio.

Peraltro, dalla documentazione prodotta (vedi doc. n. 1 fascicolo attoreo) emerge che il sig. (…) era stato incaricato da (…) per rilevare i dati dell’investitore contraente e per ricevere il pagamento del premio unico che, nel caso in esame è stato effettuato ai sensi dell’art. 12 delle condizioni di assicurazione, mediante versamento contestuale alla sottoscrizione della proposta – certificato con contestuale quietanza di pagamento del premio.

Nella memoria depositata in data 30.5.2016 ai sensi dell’art. 183 VI comma, n. 1 c.p.c. parte attrice nell’esaminare la natura giuridica del contratto – polizza index linked – stipulato con la convenuta e nel ravvisare una componente finanziaria del prodotto acquistato ha esaminato gli obblighi informativi imposti dalla normativa del T.U.F. a carico della compagnia assicuratrice chiedendone l’applicazione al caso in esame. Nel ripercorrere alcune pronunce dei giudici di merito, inoltre, a sostegno dell’applicabilità della normativa del T.U.F. alle polizze index linked qualificate come prodotti finanziari ha richiamato la sentenza del Tribunale di Ferrara n. 1020/2011 con la quale il giudice aveva dichiarato la nullità del contratto per violazione dell’art. 23 del T.U.F. condannando la compagnia alla restituzione delle somme versate.

A commento di tale pronuncia l’attore testualmente affermava (a pag. 10 della memoria citata) “in ragione di ciò stessa sorte dovrà riguardare l’odierno attore nella denegata ipotesi in cui venissero riconosciuti come ottemperati i doveri di informativa, trasparenza e chiarezza da parte della convenuta”, in tal modo sollevando un’eccezione di nullità del contratto subordinata al mancato accoglimento della domanda risarcitoria e senza formulare espressamente una domanda di declaratoria della nullità del contratto.

Come correttamente osservato da parte convenuta l’eccezione di nullità sollevata deve essere ritenuta tardiva e la giudicante non può, come sollecita l’attore nella memoria depositata in data 20.7.2016 ai sensi dell’art. 183, VI comma n. 3, pronunciare d’ufficio la nullità del contratto in quanto violerebbe il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. non avendo parte attrice promosso il presente giudizio per ottenere l’adempimento del contratto, ma per ottenere una pronuncia di condanna della convenuta al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale.

Al riguardo la giudicante ritiene di dovere aderire all’orientamento giurisprudenziale prevalente in forza del quale (Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n. 21632 del 06/10/2006)

“La rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto opera quando si chieda l’adempimento del contratto, in considerazione del potere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione e non quando la domanda sia diretta a far dichiarare l’invalidità del contratto (o farne pronunziare la risoluzione per inadempimento), dovendosi coordinare l’art. 1421 c.c. con gli artt. 99 e 112 c.p.c., i quali, sulla base del principio dispositivo su cui va modellato il processo, impongono al giudicante il limite insuperabile della domanda attorea, anche alla luce del nuovo art. 111 Cost. che richiede di evitare, al di là di precise e certe indicazioni normative, ampliamenti dei poteri di iniziativa officiosa”.

Peraltro, il giudice non potrebbe rilevare d’ufficio la nullità del contratto quadro per difetto del requisito della forma scritta in quanto il rilievo officioso della nullità riguarda solo il contratto posto a fondamento della domanda (vedi Cass Civ. Sez. 1, Sentenza n. 5249 del 16/03/2016) con la conseguenza che la scrivente non può d’ufficio dichiarare la nullità del contratto quadro in quanto il presente giudizio ha ad oggetto la polizza index linked e cioè il singolo contratto di investimento.

Delineati, in tal modo, i confini della decisione del presente giudizio dirimente diviene la qualificazione della natura giuridica del contratto per cui è causa al fine di verificare l’applicabilità delle norme di cui l’attore censura la violazione.

Il contratto assicurativo di cui si discute non appartiene al genus dei contratti assicurativi sulla vita, posto che in tali tipologie contrattuali, ai sensi di quanto disposto dall’art. 1882 c.c., l’assicuratore si obbliga a pagare all’assicurato un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana dietro il versamento di un premio; nel caso in esame l’evento riguardante la vita incide in maniera marginale se non insignificante sul quantum, mentre il pagamento in sé non è collegato al verificarsi di alcun evento specifico, bensì alla scadenza del contratto dopo il numero di anni prestabiliti nello stesso.

Dall’esame della documentazione versata in atti emerge quanto segue.

Nella premessa delle condizioni di assicurazione si legge “il presente contratto è una Polizza Index Linked a Premio unico, le cui prestazioni sono direttamente collegate al rendimento dell’obbligazione strutturata legata alla performance di un Parametro di riferimento. L’obbligazione strutturata è stata acquistata da (…) S.p.a. appositamente per il presente contratto ed è denominata “(…) Bric 40 11-2013″.”

L’art. 3 delle Condizioni di assicurazione (doc. 1 fascicolo convenuta) è chiaro nello stabilire che le prestazioni erogate, sia in caso di vita che di morte sono direttamente collegate al valore di mercato delle quote dell’obbligazione strutturata parametrato al numero di quote possedute.

L’art. 3.1 prevede poi in caso di morte dell’assicurato prima della scadenza del contratto l’erogazione di “capitale caso morte” che scaturisce dal controvalore dell’obbligazione per il numero di quote possedute alla stessa data con una maggiorazione del 3%, del 2% o dello 0,50% in funzione dell’età dell’assicurato, ma in tal caso “il pagamento delle prestazioni è condizionato alla solvibilità del soggetto emittente/garante dell’obbligazione strutturata. Ne consegue che in caso di insolvenza o di fallimento del soggetto emittente/garante il rischio di mancato recupero del capitale investito non viene assunto dall’impresa di assicurazione e resta a carico dell’investitore-contraente.”

Tale rischio a carico dell’assicurato è espressamente previsto anche in caso in cui sia corrisposta all’investitore-contraente una prestazione in corrispondenza delle prime due ricorrenze annue del contratto ai sensi dell’art. 3.2 delle condizioni richiamate ed in caso pagamento del “capitale a scadenza” (art. 3.3. delle condizioni di assicurazione).

Inoltre, all’art. 14.2 delle condizioni richiamate è previsto che “il valore di riscatto potrebbe risultare inferiore al Premio unico corrisposto sia per effetto nel corso della durata del contratto dell’andamento dell’obbligazione strutturata sia per l’applicazione dei costi a carico del contraente di cui all’art. 13 sia per l’applicazione della penalità di riscatto”.

Ne deriva che, sia in caso di vita che in caso di morte, la prestazione dovuta dalla società è comunque parametrata al valore dell’obbligazione strutturata.

Ne consegue che raffrontando il contratto in esame con le caratteristiche del contratto di assicurazione si evidenzia che mentre nel contratto d’assicurazione vita il rischio è assunto dall’assicuratore, il cui margine di profitto è direttamente proporzionale alla frazione di tempo intercorrente tra la stipula del contratto e l’evento della vita in esso dedotto, nello strumento finanziario, invece, il rischio concernente la performance del prodotto è a carico dell’investitore e non dipende dal fattore tempo, bensì dalle dinamiche dei mercati mobiliari, dal rendimento del titolo e dalla solvibilità dell’emittente. Inoltre, la componente di rischio rileva in senso causale solo nel contratto d’assicurazione (“L’assicurazione è il contratto col quale l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga… a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana”, art.1882 c.c.), mentre nel contratto d’investimento il rischio è estraneo alla causa e rientra nella normale alea contrattuale.

Deve quindi ritenersi che la causa della polizza unit linked non sia di assicurazione in quanto la compagnia assicuratrice non assume alcun rischio, infatti gli unici rischi relativi all’andamento del mercato borsistico e alla solvibilità del soggetto emittente l’obbligazione strutturata sono di fatto assunti dall’assicurato; in secondo luogo la prestazione dell’assicuratore non è collegata ad alcun evento della vita dell’assicurato, bensì unicamente al valore dell’ obbligazione strutturata al momento della scadenza del contratto.

L’analisi della polizza in esame consente di accertare che il pagamento del premio è avvenuto in un’unica soluzione al momento della stipula, la prestazione a carico della compagnia è legata al rendimento dell’obbligazione strutturata, la durata del contratto è di sei anni, in caso di morte dell’assicurato è stato garantito il pagamento di un importo pari alla somma del controvalore dell’obbligazione (che si ottiene moltiplicando il valore nominale per il valore di mercato del quinto giorno di borsa aperta successivo alla data di ricevimento della richiesta di liquidazione da parte dell’impresa di assicurazione per il numero di quote possedute alla stessa data) con la maggiorazione per la garanzia morte che si ottiene applicando all’importo calcolato come descritto con riferimento al controvalore dell’obbligazione, le percentuali indicate nella tabella riportata nelle condizioni di assicurazione (art. 3.1) che variano in funzione dell’età dell’assicurato alla data del decesso.

L’esame della struttura del contratto stipulato dall’attore evidenzia come l’assicuratore non assumeva alcun rischio (al beneficiario non erano garantiti ne’ un rendimento minimo, ne’ la restituzione del valore nominale del capitale versato al verificarsi dell’evento morte) e che piuttosto l’unico rischio era posto a carico dell’assicurato come conseguenza della maggiore o minore redditività dell’obbligazione strutturata che aveva acquistato.

Il contratto “Index Linked a premio unico” stipulato dalle parti, quindi, può qualificarsi come strumento finanziario per essere la prestazione a carico della società di assicurazioni collegata al valore dell’obbligazione strutturata acquistata dalla compagnia di assicurazioni connotato da un livello di rischiosità dipendente dal tipo di obbligazione prescelta.

L’ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto in ordine alla natura giuridica del contratto in esame ha evidenziato come i caratteri di tali polizze siano riconducibili, secondo alcuni, allo schema dell’assicurazione sulla vita -essendo il rischio demografico ed il rischio di investimento elementi eventuali e non essenziali del contratto di assicurazione sulla vita- o, secondo altri, siano qualificabili come contratti innominati di investimento – risultando il trasferimento integrale del rischio di investimento a carico dell’assicurato, con conseguente riduzione a zero del capitale atteso incompatibile con la funzione previdenziale tipica dei tradizionali contratti di assicurazione sulla vita.

I giudici di merito hanno più volte affrontato la questione della legittimità dei contratti tipo “index o unit linked”, alla cui categoria pacificamente appartiene le polizza in esame, per sostenere che detti contratti non hanno alcuna funzione assicurativa, ma costituiscono una vera e propria operazione finanziaria, analoga agli investimenti in azioni o obbligazioni, rilevando come il rischio demografico assunto con tali contratti sia marginale essendo le prestazioni dovute dalle imprese assicuratrici esclusivamente collegate al valore di fondi o indici di investimento, con la conseguente necessità di applicare le norme del TUF (D.Lgs. n. 58 del 1998), primo fra tutti l’art. 23 che impone la stipulazione per iscritto del contratto generale d’investimento, in mancanza del quale lo stesso e l’operazione devono essere dichiarati nulli. (Corte d’Appello di Venezia n. 1874/2018).

Anche la Corte di Cassazione, nella recentissima sentenza n. 10333/2018, non ha esitato ad inquadrare le polizze in esame come prodotti di investimento, al pari di azioni, Bot e fondi comuni, (anzichè come assicurazioni), caratterizzati dal rischio attinente alla mancata garanzia di restituzione del capitale, nei quali “il prodotto oggetto dell’intermediazione deve essere considerato un vero e proprio investimento finanziario da parte di coloro che figurano come assicurati”, affermando l’importante principio secondo cui “le polizze vita sono da considerarsi tali solo se garantiscono la restituzione del capitale “investito”, altrimenti sono contratti di investimento ordinari”.

Tale fattispecie negoziale è nota alla prassi anche a livello comunitario come si evince dal richiamo alle “assicurazioni sulla durata della vita connesse con fondi di investimento” presente nella Direttiva n. 1979/267/CEE (Prima Direttiva recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’accesso all’attività dell’assicurazione diretta sulla vita ed il suo esercizio, art. 19).

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza C-166/11, ha statuito che “i contratti detti “unit linked”, oppure “collegati a fondi d’investimento” … sono normali in diritto delle assicurazioni. Difatti, il legislatore dell’Unione ha ritenuto che questo tipo di contratti rientri in un ramo dell’assicurazione sulla vita, come si ricava espressamente dall’allegato I, punto III, della direttiva “assicurazione vita”, letto in combinato disposto con l’articolo 2, punto 1, lettera a), della stessa direttiva”.

A livello normativo nazionale, le polizze unit/index linked sono normativamente inserite tra le polizze assicurative del ramo III espressamente definite come “le assicurazioni sulla durata della vita umana e le assicurazioni di nuzialità e natalità, le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o ad altri valori di riferimento” (art. 2 del D.Lgs. n. 209 del 2005).

La definizione legislativa sopra richiamata consente di individuare due diverse tipologie di polizze linked: le polizze Unit Linked, nell’ambito delle quali la prestazione assicurativa è determinata in base al valore registrato, al momento dell’erogazione, da quote di fondi di investimento acquistate con i premi versati; le polizze Index Linked, nelle quali, invece, l’entità delle prestazioni contrattuali è parametrata alle variazioni di un indice azionario o di un altro indice di riferimento. In quest’ultimo caso, infatti, l’impresa assicurativa investe il premio corrisposto dall’assicurato nell’acquisto di obbligazioni strutturate, ovvero strumenti finanziari a rendimento variabile caratterizzati dalla combinazione di una componente obbligazionaria e di una componente derivata, generalmente costituita da un’opzione.

Pertanto, se con la sottoscrizione di un ordinario contratto di assicurazione sulla vita l’assicurato, al verificarsi dell’evento dedotto in contratto, ha diritto ad una prestazione predeterminata nel quantum al momento della stipulazione, indipendentemente dai risultati della gestione finanziaria dei premi raccolti, nelle polizze cc. dd. variabili, invece, l’impresa, ancorando la determinazione della prestazione all’andamento dell’investimento, accolla il rischio di un eventuale insuccesso del medesimo all’assicurato.

I giudici di legittimità hanno chiarito che la differenza tra polizze assicurative e contratti di investimento, sta nella salvaguardia dell’integrità del capitale investito, che non può essere messo a rischio ed addossato all’investitore: se viene a mancare la garanzia della conservazione del capitale alla scadenza, il prodotto oggetto dell’intermediazione deve essere considerato un vero e proprio investimento finanziario da parte degli assicurati e non una polizza assicurativa sulla vita.

La Suprema Corte, richiamando suoi precedenti orientamenti, ha stabilito che, al di là del nome che le viene dato, la polizza assicurativa sulla vita, deve essere identificata come quella in cui il rischio dell’assicurato – cioè l’evento relativo alla sua esistenza – è assunto dall’assicuratore, mentre si tratta di un contratto di investimento finanziario quando il rischio di performance viene completamento assunto dall’assicurato, precisando che l’intermediario è obbligato a fornire con chiarezza, tutte le informazioni adeguate sulla natura, i rischi e le implicazioni delle operazioni o del servizio la cui conoscenza è necessaria per effettuare consapevoli scelte d’investimento o disinvestimento.

La conseguenza del corretto inquadramento del contratto in esame sotto la specie degli strumenti finanziari è l’applicazione degli obblighi di informazione previsti dall’art. 21 e 23 TUF che, per effetto della L. n. 262 del 2005 che ha inserito l’art. 25 bis nel T.U.F. D.Lgs. n. 58 del 1998 (entrata in vigore l?1 luglio 2007) e del D.Lgs. n. 303 del 2006 che ha introdotto la lettera W bis dell’art. 1 comma 1 che definisce prodotti finanziari “le polizze di cui al ramo III” emesse dalle imprese assicurative, devono essere rispettati anche dalle imprese di assicurazione che vendono prodotti finanziari, nonché degli obblighi informativi che a livello regolamentare, la Del.Consorb n. 15961 del 2007 ha inserito nel Regolamento Intermediari Consob 11522/1998 agli artt. 28 e 29 della sezione III bis, dedicata alle norme in materia di distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi.

Un dubbio sulla riconducibilità delle polizze unit linked ai contratti finanziari era stato sollevato prima dell’entrata in vigore dell’art. 25 bis TUF, ma la Suprema Corte ha chiarito che è rimesso al giudice di merito “interpretare il contratto, e tale interpretazione non è censurabile in sede di legittimità se congruamente e logicamente motivata, al fine di stabilire se esso, al di là del “nomen iuris” attribuitogli, sia da identificare come polizza assicurativa sulla vita (in cui il rischio avente ad oggetto un evento dell’esistenza dell’assicurato è assunto dall’assicuratore) oppure si concreti nell’investimento in uno strumento finanziario (in cui il rischio di “performance” sia per intero addossato all’assicurato)” (Cass. Civ., Sez. 3, Sentenza n. 6061 del 18/04/2012, Rv. 622089).

Ma nel caso in esame non vi è alcun dubbio in merito alla normativa applicabile atteso che il contratto è stato stipulato in data 19.10.2007 e, quindi, successivamente all’entrata in vigore sia della L. n. 262 del 2005 che ha inserito l?art. 25 bis nel T.U.F. D.Lgs. n. 58 del 1998 (entrata in vigore l?1 luglio 2007) che del D.Lgs. n. 303 del 2006.

Con specifico riferimento agli obblighi di informazione, in considerazione della prevalente natura di investimento finanziario, la Suprema Corte ha statuito che “in materia di contratto di assicurazione, l’assicuratore (come il proprio intermediario o promotore) ha il dovere primario – ai sensi degli artt. 1175, 1337 e 1375 cod. civ. – di fornire al contraente una informazione esaustiva, chiara e completa sul contenuto del contratto, oltre quello di proporgli polizze assicurative realmente utili alle sue esigenze, integrando la violazione di tali doveri una condotta negligente ex art. 1176, secondo comma, cod. civ.

(In applicazione di tale principio, la S.C. ha annullato la decisione con cui la corte di merito aveva escluso che un’impresa assicuratrice – in relazione ad una polizza sulla vita a contenuto finanziario – avesse l’obbligo di informare il cliente del rischio che i rendimenti da essa garantiti potessero essere inferiori al capitale dal medesimo versato, e ciò sul rilievo che la circolare dell’ISVAP, disciplinante “ratione temporis” la materia, nulla prevedesse a riguardo)” (Cass. Civ., Sez. 3, Sentenza n. 8412 del 24/04/2015, Rv. 635202)”.

La Corte di Cassazione nella recente sentenza citata (n. 10333/2018) ha evidenziato, inoltre, che “è necessario valutare la sussistenza di tutta una serie di cautele e di tutele finalizzate alla salvaguardia dell’investitore, inteso come cliente che non possiede, di norma, tutte quelle competenze che si danno invece per ragionevolmente certe in capo ad un operatore qualificato, con la conseguenza di un possibile utilizzo distorto dei termini contrattuali richiamati (polizza anzichè investimento) e una conseguente asimmetria informativa relativa al fatto che lo stesso investimento nemmeno viene sottoposto ai rigorosi modelli di informazione previsti per salvaguardare dal rischio il cliente investitore”.

Dunque, la diversa natura del contratto ha evidenti conseguenze sia nell’ambito del collocamento della polizza sia in merito alla tutela assicurata dalla stessa, per cui oltre alla forma scritta del contratto ai sensi dell’art. 23 TUF, è necessario che l’intermediario finanziario o assicurativo provveda a produrre una idonea “informazione” all’investitore circa caratteristiche e rischi dell’investimento, nonchè una valutazione dell’adeguatezza dell’operazione di investimento (rispetto agli obiettivi del cliente), in ragione della situazione economico finanziaria dello stesso e della sua esperienza e conoscenza dei rischi, nella necessità di identificare e gestire eventuali conflitti d’interesse.

La giudicante, aderendo così alla più recente giurisprudenza, ritiene che le polizze in esame non possono qualificarsi come prodotti assicurativi o, più in particolare, come assicurazioni sulla vita e che, dunque, chiarita la certa natura di investimento e prodotto finanziario a rischio delle stesse, occorre indagare se la compagnia assicurativa abbia debitamente informato il sottoscrittore, sig. (…).

Parte attrice lamenta sia la mancanza di chiarezza delle informazioni relative alle conseguenze economiche pregiudizievoli connesse all’andamento dei mercati in sede di stipula del contratto sia la contraddittorietà fra le disposizioni contenute nel prospetto informativo rispetto a quanto previsto nelle condizioni di assicurazione.

In particolare l’attore lamenta che nel prospetto informativo si fa riferimento ad un rischio di rendimento negativo pari allo 0,00% che non è indicato nelle condizioni contrattuali.

Invero, la semplice lettura delle condizioni generali contrattuali evidenzia una continua interrelazione tra astratti riferimenti ad apparenti certezze in merito alla restituzione del capitale versato (vedi art. 14.2 che con riferimento al riscatto parziale prevede che “il valore di riscatto potrebbe risultare inferiore al premio unico corrisposto sia per effetto dell’andamento dell’obbligazione strutturata sia per l’applicazione dei costi a carico del contratto di cui all’art. 13 sia per l’applicazione delle penalità del riscatto”) o al pagamento di un capitale al verificarsi di eventi attinenti alla vita umana con pari clausole che però espongono l’assicurato all’inopinato rischio di insolvenza della società garante “(…)”, il che equivale ad affermare che non vi era alcuna ragionevole garanzia, stante anche l’assenza di rischi in capo alla società proponente (…) SpA.

L’art. 3 delle condizioni di assicurazione, infatti, proponeva una serie di prestazioni che però dipendevano esclusivamente dal valore del Titolo strutturato, tanto da poter ragionevolmente portare ad ottenere un capitale inferiore ai premi versati o addirittura inesistente.

E così anche le ulteriori norme che, se da un lato sembravano riferirsi ad una sicura forma di “assicurazione sulla vita”, dall’altro esponevano l’ignaro sottoscrittore ad una serie di rischi, primo fra tutti l’inadempimento del garante, che, di fatto, privavano la forma di investimento di qualsivoglia minima certezza.

Ulteriori incertezze derivano dalla descrizione del prodotto “finanziario-assicurativo di tipo index linked”contenuta nel prospetto informativo (doc. n. 2 fascicolo parte convenuta) in cui si legge che “alla data di scadenza la restituzione del premio unico maggiorato in misura variabile secondo l’andamento del parametro di riferimento ma con la garanzia di liquidazione di un valore minimo di rimborso a scadenza pari al 105,00%” e che “il contratto prevede una copertura assicurativa in caso di decesso dell’assicurato che consiste nella liquidazione ai beneficiari di un capitale caso morte calcolato come controvalore dell’obbligazione strutturata maggiorato di una percentuale variabile a seconda dell’età dell’assicurato al momento del decesso”.

Non v’è dubbio, dunque, che le modalità di presentazione del prodotto finanziario erano fuorvianti e tali da indurre il contraente ad aderire alla proposta, investendo considerevoli importi, nella falsa aspettativa della certezza del recupero del capitale investito.

Si è così di fronte ad una distorta visione dei principi assicurativi nel ramo vita, il cui fine previdenziale viene del tutto sostituito da quello finanziario, nel contesto di accordi contrattuali dai quali non si desume alcuna esplicita chiarezza nè in ordine all’effettivo recupero del capitale investito, nè in ordine all’effettivo adempimento della compagnia stipulante in ordine agli impegni assunti nel contratto, considerato, peraltro, che quest’ultima non risponde di alcunchè ove il terzo garante, così come avvenuto, non sia in grado di onorare gli obblighi derivanti dal contratto medesimo.

La peculiarità, quindi, del prodotto definito “finanziario-assicurativo” estremamente rischioso per l’investitore poneva a carico della compagnia di assicurazioni stringenti obblighi informativi al fine di rendere effettivamente edotto il cliente delle conseguenze cui andava incontro che, nel caso in esame non sono stati rispettati.

Infatti parte attrice deducendo l’inadempimento della convenuta consistito nella violazione degli obblighi informativi che connotano la prestazione della compagnia di assicurazioni e nell’affermare che se avesse conosciuto i rischi effettivi del prodotto finanziario acquistato non avrebbe effettuato l’investimento, ha correttamente assolto al proprio onere probatorio, mentre parte convenuta non ha adempiuto all’onere di allegazione e prova dell’adempimento agli obblighi informativi.

Non è pertinente la difesa della convenuta in merito alla correttezza del comportamento assunto durante l’esecuzione del contratto dalla compagnia di assicurazioni la quale ha tempestivamente segnalato il default della banca islandese e la conseguente sospensione delle quotazioni, non avendo preso posizione parte convenuta sulla contestata violazione degli obblighi informativi in fase precontrattuale.

Né può ritenersi che la difesa di parte convenuta consistita nel richiamare il contenuto delle condizioni di assicurazione ed in particolare la dichiarazione del cliente “di avere ricevuto la scheda sintetica, la parte I e la parte II del prospetto informativo e le condizioni di assicurazione” possa ritenersi idonea a fare ritenere che la compagnia assicurativa abbia in tal modo assolto al proprio obbligo informativo.

Al riguardo la giudicante osserva che la consegna della documentazione indicata non è sufficiente ad adempiere all’obbligo previsto dall’art. 28 del reg. Consob citato il quale al comma 1 prevede che prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento gli intermediari autorizzati devono:

a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;

b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’Allegato n. 3 al citato regolamento.

Nel caso specifico la società convenuta non ha né allegato né provato che sia mai stata compiuta l’indagine sull’esperienza dell’investitore, né che sia stato consegnato il documento generale sui rischi d’investimento, limitandosi a ribadire come siano stati consegnate le Condizioni di assicurazione, la scheda sintetica e la parte I e II del prospetto informativo.

Tali documenti, come osservato, non si possono ritenere equipollenti al questionario sull’esperienza in materia d’investimenti, che non risulta mai essere stato sottoposto al cliente, e neppure al documento sui rischi generali degli investimenti.

Del pari non risulta adempiuto quanto previsto dall’art. 29 dello stesso regolamento, secondo cui gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.

La violazione dell’art. 28 impedirebbe comunque di valutare l’adeguatezza delle operazioni, che su quelle informazioni mai fornite dovrebbe basarsi, dovendo l’intermediario, in mancanza d’informazioni o in caso di rifiuto, sconsigliare l’operazione ed eseguirla solo ove impartita per iscritto.

Si osserva pertanto che la convenuta, su cui gravava l’onere di provare l’assolvimento degli obblighi informativi previsti sia dall’art. 21 del tuf che dagli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob citato, non ha né allegato né offerto di provare di avere assolto ai propri obblighi informativi.

Tali principi in materia di riparto dell’onere probatorio sono stati delineati dalla giurisprudenza di legittimità, alla quale la giudicante ritiene di uniformarsi, che, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, ha affermato che spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, ed ha affermato che:

“In materia di contratti di intermediazione finanziaria, allorché risulti necessario accertare la responsabilità contrattuale per danni subiti dall’investitore, va accertato se l’intermediario abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di negoziazione nonché, in ogni caso, a tutte quelle obbligazioni specificamente poste a suo carico dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.) e prima ancora dal D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, nonché dalla normativa secondaria, risultando, quindi, così disciplinato, il riparto dell’onere della prova: l’investitore deve allegare l’inadempimento delle citate obbligazioni da parte dell’intermediario, nonché fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l’inadempimento, anche sulla base di presunzioni; l’intermediario, a sua volta, deve provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte, e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito “con la specifica diligenza richiesta’” (Cass. 17 febbraio 2009, n. 3773).

Ciò rilevato, deve evidenziarsi che dalle violazioni dei doveri di comportamento che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario compiute prima della conclusione del contratto d’intermediazione e prima delle singole operazioni di investimento, in adesione dell’orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass. SU 19 dicembre 2007 n. 26724 e n. 26725), discende la responsabilità della società convenuta, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni.

Tale responsabilità, attesa la natura delle violazioni censurate dalla parte attrice, non può che essere qualificata come responsabilità precontrattuale.

Il danno derivante all’investitore in conseguenza della violazione delle norme sopra indicate è corrispondente all’investimento effettuato, e tale danno, in base a ragionevoli presunzioni, si ritiene sia collegato causalmente all’inadempimento imputabile alla compagnia assicurativa in quanto se correttamente informato il sig. M. non avrebbe stipulato la polizza in esame.

Né merita pregio la difesa della convenuta che contesta il diritto dell’investitore ad ottenere il capitale investito per non avere il sig. (…) accettato la proposta (vedi doc. n. 5 fascicolo attoreo) della compagnia di trasformare la polizza originariamente stipulata con altra di maggiore durata, atteso che si trattava di una mera proposta che essendo maggiormente impegnativa per l’investitore sia in termini di durata del prodotto che in termini economici di minore rendimento (102% rispetto al 105%) non obbligava lo stesso ad accettarla.

Alla luce delle argomentazioni svolte si deve ritenere che la società (…) S.p.a. si sia resa responsabile dei danni subiti dall’attore per effetto dell’investimento effettuato senza essere stato debitamente informato sui rischi assunti.

Conseguentemente (…) S.p.a. deve essere condannata a pagare a (…) l’importo di Euro 30.000,00, pari al capitale investito, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali come da domanda sull’importo annualmente rivalutato dal 19.10.2007 alla presente pronuncia e oltre interessi legali dalla pronuncia al saldo.

Le spese seguono la soccombenza e pertanto le spese sostenute dalla parte attrice devono essere poste a carico della società convenuta. Le stesse saranno liquidate in dispositivo in applicazione del D.M. n. 55 del 2014, tenuto conto del mancato espletamento della fase istruttoria.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. condanna la (…) S.p.a., in persona del rappresentante legale, al pagamento a favore di (…) della somma di Euro 30.000,00 oltre rivalutazione monetaria e interessi legali sull’importo annualmente rivalutato dal 19.10.2007 alla presente pronuncia, oltre interessi legali dalla pronuncia al saldo;

2. Condanna (…) S.p.a in persona del rappresentante legale, a rimborsare a (…) le spese di lite, che si liquidano in Euro 6.545,00 (di cui Euro 545,00 per esborsi ed Euro 6.000,00 per compensi) oltre i.v.a., c.p.a. se dovuti ed oltre rimborso spese forfetarie nella misura del 15% del compenso.

Così deciso in Milano il 30 aprile 2019.

Depositata in Cancelleria il 30 aprile 2019.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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