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In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo fideiussore sul conto corrente dell’imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi dell’articolo 67, comma 2, della legge fallimentare, quando risulti che attraverso la rimessa il terzo non ha posto la somma nella disponibilita’ giuridica e materiale del debitore, ma – senza utilizzare una provvista del debitore e senza rivalersi nei suoi confronti prima del fallimento – ha adempiuto in qualita’ di terzo fideiussore l’obbligazione di garanzia nei confronti della banca creditrice. Infatti, in questa ipotesi il pagamento e’ effettuato dal garante allo scopo di adempiere l’obbligazione di garanzia, autonoma, ancorche’ accessoria e di contenuto identico rispetto all’obbligazione principale, per evitare le conseguenze cui resterebbe esposto per effetto dell’inadempimento, mentre la modalita’ del pagamento non determina, di per se’, l’acquisizione della disponibilita’ della somma da parte del titolare del conto corrente – perche’ essa e’ soltanto contabile ed e’ priva di autonomia rispetto all’estinzione del debito da parte del terzo-, non incide sulla provenienza della somma dal terzo e sulla causa del pagamento (estinzione dell’obbligazione fideiussoria, in difetto di una diversa imputazione) e percio’ non viola la “par condicio credito rum””

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 13 ottobre 2017, n. 24165

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14439/2011 proposto da:

(OMISSIS) S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Curatela del Fallimento (OMISSIS) S.r.l., in persona del curatore dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 202/2011 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 03/02/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2017 dal cons. DI VIRGILIO ROSA MARIA;

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Salvato Luigi che chiede che la Corte accolga, per quanto di ragione, i primi tre motivi e rigetti il quarto motivo.

La Corte:

RILEVATO

che:

La Corte d’appello di L’Aquila, con sentenza del 15/12/20093/2/2011, in parziale accoglimento dell’appello proposto dalla (OMISSIS) scrl, ha condannato la curatela del Fallimento (OMISSIS) srl a restituire alla Banca la somma di Euro 13.251,39, incassata a titolo di rivalutazione monetaria, maggiorata degli interessi legali a decorrere dal 5/2/2004, data dell’incasso, sino al soddisfo, confermando nel resto la sentenza del Tribunale di Teramo del 16/12/2003 – 9/1/2004, che aveva accolto la domanda della Curatela di revocatoria ex articolo 67, comma 2, legge fall. delle rimesse per complessive Lire 182.686.401, sulla deduzione che il 18/2/1994, l’Istituto di credito aveva disposto a favore della (OMISSIS) srl l’apertura di un conto corrente con concessione di fido di Lire 80 milioni, a garanzia del quale (OMISSIS) aveva costituito un pegno per Lire 50 milioni; che tale fido era stato aumentato per ulteriori 100 milioni di Lire e tale integrazione era stata garantita con ulteriore pegno del (OMISSIS) su certificato di deposito per 100 milioni di lire, emesso il 14/4/1994;che il 16/9/1995, il (OMISSIS) acquistava le quote sociali di (OMISSIS) e (OMISSIS) e tre giorni dopo, unitamente al coniuge ed amministratore, deliberava lo scioglimento anticipato della societa’ e ne diveniva liquidatore; che il (OMISSIS) aveva effettuato diverse rimesse sul conto corrente della societa’ nel periodo dal 5/10/95 al 23/10/95; che l’escussione della garanzia era stata richiesta da (OMISSIS) il 4/6/1995 a firma del (OMISSIS), non ancora socio, e dallo stesso sottoscritta per accettazione, quale garante; che la (OMISSIS) era stata dichiarata fallita con sentenza del 18/6/1996 del Tribunale di Teramo.

Nello specifico e per quanto ancora interessa, la Corte d’appello, a fronte dell’addotta non riconducibilita’ a disponibilita’ della societa’ delle tre rimesse per complessive Lire 174.013.401, per essere le prime due effettuate dal (OMISSIS) e costituendo la terza un’operazione di accollo dalla societa’ (OMISSIS), ha ritenuto di pronunciarsi sul ruolo del (OMISSIS) nella societa’, indicando che questi aveva iniziato ad intromettersi nella gestione della (OMISSIS) col garantire a febbraio ed aprile 1994, mediante due atti di costituzione di pegno per complessive Lire 150 milioni, la concessione ed il successivo aumento del fido da parte della Banca, che successivamente aveva acquistato le quote sociali da (OMISSIS) (probabile congiunto) e (OMISSIS), e dopo essersi munito di delega di firma degli assegni, unitamente alla moglie, amministratrice, aveva deliberato lo scioglimento della societa’, divenendone liquidatore; di avere, ancora prima di diventare socio, richiesto l’escussione della garanzia a nome di (OMISSIS), con nota del 4/6/1995, sottoscritta dallo stesso come garante.

Conclusivamente, per la Corte aquilana, l’avere il (OMISSIS) (in piu’ privo di redditi e di un suo patrimonio) agito in rappresentanza della societa’ ancora prima di farne parte era indizio altamente sintomatico, tra i molteplici indizi in causa, del fatto che questi si era ingerito in modo diretto ed indiretto nella gestione della societa’, a cui andava aggiunto che la societa’ non aveva ottemperato all’ordine del G.D. di depositare i bilanci del periodo 1992-1995 dal cui esame sarebbe stato facile il controllo delle uscite; ne conseguiva che quindi i versamenti effettuati dal (OMISSIS) dovevano ricondursi direttamente alla societa’, da cui la non applicabilita’ nel caso del principio espresso nella pronuncia delle Sez. U. 16874 del 2005.

Quanto all’operazione di giroconto effettuata da (OMISSIS) spa, la stessa non poteva che ricondursi ad un rapporto commerciale tra le due societa’, mentre era da escludere che riguardasse un accollo di debito, per una causale rimasta sconosciuta.

Ricorre avverso detta pronuncia la Banca, sulla base di quattro motivi.

Si difende con controricorso il Fallimento.

Il P.G. ha depositato le conclusioni scritte e le parti hanno depositato le memorie (la tardivita’ della notifica del controricorso, avvenuta il 2/2/2012 a fronte della notifica del ricorso del 21/5/2011, non preclude il deposito della memoria ex articolo 380 bis cod. proc. civ., che presenta in calce la procura alle liti, per il principio espresso nell’ordinanza del 24/5/2017, n.13093, che ha affermato che nel giudizio di cassazione, dopo la riforma recata dal Decreto Legge n. 168 del 2016, conv., con modif., dalla L. n. 197 del 2016, in caso di inammissibilita’ del controricorso perche’ tardivo, deve comunque ritenersi consentito il deposito della memoria ex articolo 380-bis c.p.c., comma 2, risultando ora l’unica altra attivita’ difensiva permessa nel procedimento a struttura camerale e, quindi, equiparata o sostitutiva della partecipazione alla pubblica udienza, che e’ sempre stata, invece, pacificamente ammessa pur in presenza di ricorso inammissibile).

CONSIDERATO

che:

Col primo mezzo, fatto valere sia sotto il profilo del vizio di violazione e falsa applicazione che di motivazione, ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la Banca richiama il principio espresso nella pronuncia Sez. U. 16874/2005 per la fideiussione, applicabile anche all’ipotesi della garanzia costituita da pegno, che sostiene essere stato disapplicato nella pronuncia impugnata, con una motivazione errata e con violazione del principio dell’onere della prova, affidandosi a presunzioni semplici, mentre spetta al Fallimento provare che le somme usate dal terzo provenissero dalla (OMISSIS) (non v’e’ traccia che il (OMISSIS), prima del fallimento, avesse esercitato utilmente la rivalsa).

Col secondo, per quanto riguarda la terza rimessa, denuncia, sempre nella duplice prospettazione dei vizi ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, che la sentenza impugnata ha disatteso le risultanze istruttorie(testimonianza dell’amministratore della (OMISSIS)), da cui si evince che detta societa’ non ha pagato un proprio debito alla (OMISSIS), ma si e’ accollata il debito di questa verso la Banca, sulla base di un’apodittica affermazione di principio.

Col terzo motivo, la ricorrente denuncia la violazione delle norme sulla prova e sulle presunzioni, sostenendo che la Corte aquilana ha posto a base della decisione fatti non accertati, o addirittura accertati in senso contrario, e che il Fallimento in primo grado non ha mai affermato che si trattava di pagamenti effettuati dal (OMISSIS).

Col quarto motivo, la Banca si duole del non avere la Corte del merito offerto” alcuna motivazione sul profilo della scientia decoctionis, e, a ritenere che abbia implicitamente riconosciuto detto requisito, la motivazione implicita sarebbe quanto meno carente.

I primi tre motivi di ricorso vanno accolti, nei limiti e per i rilievi di seguito esposti.

Il principio di diritto che regola la fattispecie, come gia’ richiamato nella sentenza impugnata, e’ espresso nella pronuncia delle SEz. U. come segue:” In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo fideiussore sul conto corrente dell’imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi dell’articolo 67, comma 2, della legge fallimentare, quando risulti che attraverso la rimessa il terzo non ha posto la somma nella disponibilita’ giuridica e materiale del debitore, ma – senza utilizzare una provvista del debitore e senza rivalersi nei suoi confronti prima del fallimento – ha adempiuto in qualita’ di terzo fideiussore l’obbligazione di garanzia nei confronti della banca creditrice. Infatti, in questa ipotesi il pagamento e’ effettuato dal garante allo scopo di adempiere l’obbligazione di garanzia, autonoma, ancorche’ accessoria e di contenuto identico rispetto all’obbligazione principale, per evitare le conseguenze cui resterebbe esposto per effetto dell’inadempimento, mentre la modalita’ del pagamento non determina, di per se’, l’acquisizione della disponibilita’ della somma da parte del titolare del conto corrente – perche’ essa e’ soltanto contabile ed e’ priva di autonomia rispetto all’estinzione del debito da parte del terzo-, non incide sulla provenienza della somma dal terzo e sulla causa del pagamento (estinzione dell’obbligazione fideiussoria, in difetto di una diversa imputazione) e percio’ non viola la “par condicio credito rum”” (ed in senso conforme, tra le tante, le pronunce successive delle sezioni semplici, 13092/2008, 18234/2009, e questa proprio nel caso di pegno a garanzia costituito dal terzo, 3583/2011, 4553/2011, 22247/2012 e 2903/2016).

In fatto, la pronuncia impugnata da’ conto della derivazione delle due rimesse di cui si tratta dalla escussione delle garanzie costituite dal (OMISSIS) a fronte delle aperture di credito concesse alla societa’, e specificamente, che le due rimesse provenivano dall’estinzione del libretto nominativo del (OMISSIS) e del certificato di deposito scaduto dello stesso (parte espositiva del ricorso, pag. 2).

Dal che, quindi, l’applicazione del principio di diritto di cui sopra, per cui, ai fini della revocabilita’ delle rimesse e della natura solutoria delle stesse, la Curatela era onerata in via di eccezione dell’esercizio della rivalsa da parte del terzo prima del fallimento o della provenienza del danaro dalla societa’ poi fallita.

La Corte del merito ha ritenuto che la prova della ricorrenza della seconda fattispecie fosse data o in un certo senso “assorbita” dalla prova dell’ingerenza del (OMISSIS) nella (OMISSIS) srl, risultante sulla base del fatto “altamente sintomatico” dell’avere questi agito in rappresentanza della societa’ ancora prima di farne formalmente parte, dall’essersi ingerito nella gestione societaria, ancor piu’ considerato che detto terzo era privo di redditi e patrimonio propri e che la societa’ non aveva neppure ottemperato all’ordine del GD di depositare i bilanci del periodo 1992-1995, dall’esame dei quali sarebbe stato agevole il controllo delle uscite.

Come affermato nelle pronunce 23079/2005 e 2632/2014, per la configurazione di una presunzione giuridicamente valida non occorre che l’esistenza del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quello noto secondo un legame di necessarieta’ assoluta ed esclusiva (sulla scorta della regola della inferenza necessaria), ma e’ sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilita’ basato sull’ “id quod plerumque accidit” (in virtu’ della regola dell’inferenza probabilistica), sicche’ il giudice puo’ trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purche’ dotati dei requisiti legali della gravita’, precisione e concordanza; e’ da escludere, invece, che possa attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Ora, nella valutazione delle argomentazioni addotte dalla Corte del merito, deve porsi mente al vizio di fondo del ragionamento presuntivo, ovvero l’avere tratto la prova della provenienza delle somme costituite in pegno dalla societa’ e non dal terzo alla stregua dell’ingerenza del (OMISSIS) nella societa’, mentre tra i due fatti non e’ logicamente rinvenibile quel collegamento almeno secondo il criterio probabilistico dell’id quod plerumque accidit che ben avrebbe potuto giustificare la conclusione assunta.

Del tutto al di fuori del processo e’ infine il riferimento al comportamento della societa’, che e’ terzo nell’azione revocatoria e del tutto illogica e’ l’asserzione della Corte aquilana, che nega la qualifica di terzo al (OMISSIS) per aver utilizzato provviste della societa’. Anche la statuizione relativa alla rimessa di (OMISSIS) presta il fianco alle censure della ricorrente.

Ed infatti, posto che l’onere della provenienza dalla societa’ della somma accreditata dal terzo grava sul Fallimento che agisce in revocatoria e che quindi deve provare la natura solutoria della rimessa, non e’ corretto addebitare alla Banca la mancanza di prova sulla causale del dedotto accollo ed e’ immotivato il riferimento ad un rapporto commerciale tra le due societa’, che e’ rimasto del tutto privo di prova.

Il quarto motivo e’ inammissibile, non avendo la ricorrente in appello censurato in alcun modo la statuizione del Tribunale sotto detto profilo, sul quale si e’ pertanto formato giudicato interno. Conclusivamente, accolti i primi tre motivi di ricorso e dichiarato il quarto inammissibile, va cassata la pronuncia impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di L’Aquila in diversa composizione, che provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi tre motivi di ricorso, dichiara inammissibile il quarto; cassa la pronuncia impugnata e rinvia alla Corte d’appello di L’Aquila in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

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