Corte di Cassazione, Sezione 5 penale Sentenza 11 aprile 2017, n. 18317

Il reato di esercizio abusivo dell’attivita’ finanziaria (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 132) e’ un reato di pericolo, eventualmente abituale ed e’ commesso sia da chiunque, all’interno di una struttura di carattere professionale, realizzi una o piu’ delle attivita’ previste dall’articolo 106 TUB senza essere iscritto nell’elenco previsto dal medesimo articolo, sia da chiunque compia le predette operazioni protratte nel tempo, collegate da un nesso di abitualita’, pur senza essere esponente di un’organizzazione professionalmente strutturata; ipotesi, quest’ultima, in cui il reato abituale deve considerarsi strutturato in una condotta unica della quale la ripetizione di una o piu’ delle attivita’ previste dall’articolo 106 TUB costituisce requisito essenziale.

 

 

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Corte di Cassazione, Sezione 5 penale Sentenza 11 aprile 2017, n. 18317

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SETTEMBRE Antonio – Presidente

Dott. MAZZITELLI Caterina – Consigliere

Dott. GUARDIANO Alfredo – Consigliere

Dott. CAPUTO Angelo – Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato in (OMISSIS);

(OMISSIS), nato in (OMISSIS);

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 26/02/2015 della Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Giuseppe Riccardi;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Fimiani Pasquale, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio nei confronti di (OMISSIS) per essere il reato estinto per morte del reo, ed il rigetto degli altri ricorsi;

uditi i difensori, Avv. (OMISSIS) e Avv. (OMISSIS), che hanno concluso chiedendo l’accoglimento dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 23/06/2014 il Tribunale di Bolzano assolveva (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) dal reato di cui all’articolo 81 c.p., comma 2 e articolo 110 c.p., Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 132, contestato a (OMISSIS), in qualita’ di membro del curatorio della “(OMISSIS)”, con sede legale a (OMISSIS), e sede amministrativa a (OMISSIS), a (OMISSIS), in qualita’ di membro della fondazione che, con l’aiuto di un legale, si occupava degli aspetti operativi riguardanti l’istituto di credito “(OMISSIS)” di (OMISSIS), che concretamente versava i finanziamenti dietro prestazione di speciali garanzie da parte della (OMISSIS), a (OMISSIS) (fino al luglio 2008) e (OMISSIS) (dal luglio 2008), in qualita’ di responsabili della sede amministrativa della (OMISSIS) a (OMISSIS), che si occupavano delle domande di finanziamento presentate in Alto Adige, soprattutto dagli appartenenti all’Unione agricoltori altoatesini, per avere esercitato attivita’ di finanziamento nei confronti del pubblico (circa 100 beneficiati), mediante concessione di finanziamenti per complessivi 6 milioni di Euro, senza l’autorizzazione della Banca d’Italia di cui all’articolo 107 T.U.B., e senza la registrazione di cui all’articolo 112 T.U.B..

In particolare, la sentenza di primo grado assolveva gli imputati in relazione alle garanzie di credito contestate, perche’ il fatto non sussiste, disponendo l'”archiviazione” nei confronti di (OMISSIS), (OMISSIS), e (OMISSIS) con riferimento ai finanziamenti diretti, per l’estinzione del reato per prescrizione, e nei confronti di (OMISSIS), per non aver commesso il fatto.

2. Con sentenza del 26/02/2015 la Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, in riforma della sentenza di primo grado, dichiarava (OMISSIS), (OMISSIS), e (OMISSIS) colpevoli dei reati commessi dopo il (OMISSIS) e (OMISSIS) colpevole dei reati commessi a partire da (OMISSIS), condannandoli alle pene ritenute di giustizia, e concedendo la sospensione condizionale della pena a (OMISSIS) e (OMISSIS); dichiarava estinti i residui reati per prescrizione, confermando nel resto l’impugnata sentenza.

3. Avverso tale provvedimento ricorrono per cassazione, con quattro distinti atti, il difensore di (OMISSIS) e di (OMISSIS) Ehrard, Avv. (OMISSIS), ed i difensori di (OMISSIS) e (OMISSIS), Avv. (OMISSIS) e Avv. (OMISSIS), deducendo i seguenti motivi di ricorso, qui enunciati, ai sensi dell’articolo 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

3.1. Giova evidenziare che i quattro ricorsi sono sostanzialmente identici, in tal senso fondando la necessita’ di una esposizione e valutazione congiunta; invero, a prescindere da una ricostruzione della genesi del procedimento, con illustrazione anche degli esiti processuali, e non pertinenti richiami – contenuti soltanto nei due ricorsi dell’Avv. (OMISSIS) – alle persone fisiche di alcuni magistrati che hanno svolto le proprie funzioni nel processo, finalizzati ad insinuare, al di fuori degli strumenti processuali consentiti dal codice di rito, pretesi moventi politici persecutori nei confronti degli “irredentisti sudtirolesi”, gli atti di impugnazione si soffermano in una diffusa ricostruzione delle modifiche normative che hanno riguardato la fattispecie incriminatrice contestata – dalla L. n. 197 del 1991 al Decreto Legislativo n. 141 del 2010 -, della natura di reato di pericolo astratto, della astratta riconducibilita’ del rilascio di fideiussioni all’ambito delle condotte per le quali l’articolo 106 T.U.B. prevede l’iscrizione nell’albo; tuttavia, si lamenta che la giurisprudenza di legittimita’ richiamata dalla stessa sentenza impugnata faccia riferimento alla “prestazione di fideiussioni a pagamento” (Sez. 5, n. 23996 del 04/02/2009, Marino, Rv. 244088); in altri termini, si sostiene, il requisito di “professionalita’” dell’attivita’ va accertato non soltanto, come ritiene la Corte territoriale, alla luce dell'”organizzazione”, ma altresi’ dell'”economicita’” dell’attivita’; l’attivita’ finanziaria abusiva deve dunque essere remunerativa, non esercitata a titolo gratuito.

Tanto premesso, viene dedotta la violazione di legge in relazione all’articolo 132 T.U.B., essendo emerso pacificamente che la (OMISSIS) prestava garanzie a titolo gratuito ai contadini sudtirolesi di lingua tedesca o ladina in difficolta’, per l’erogazione, da parte della (OMISSIS), di finanziamenti e mutui ipotecari a tasso favorevole; l’attivita’ di prestazione di garanzie, dunque, era esercitata a titolo gratuito, o, addirittura, in perdita, allorquando le garanzie venivano escusse, in tal senso privando la stessa del carattere di professionalita’.

Errata, dunque, e’ l’affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, della non necessaria economicita’ dell’attivita’ finanziaria, che, al contrario, e’ requisito della “professionalita’”, nozione connotata dalla necessita’ di un’organizzazione, ma anche dal perseguimento di un fine di lucro o, quanto meno, di un obiettivo di economicita’ (pareggio di bilancio).

Sotto diverso profilo, poi, viene dedotto il vizio di motivazione, in quanto i mutui venivano erogati da un Istituto di credito pacificamente in possesso di tutte le autorizzazioni necessarie all’esercizio del credito in tutti i Paesi dell’UE.

3.1.1. Nei ricorsi di (OMISSIS) e (OMISSIS) viene, inoltre, dedotto il difetto del requisito dell’esercizio dell’attivita’ “nei confronti del pubblico”; in tal senso, l’attivita’ dovrebbe essere caratterizzata da forme e modalita’ di esercizio tipiche di chi si rivolge al mercato (locali aperti al pubblico, mezzi pubblicitari, ecc.), che dimostrino una notevole vastita’ ed estensione della gestione; nella fattispecie, la Fondazione non si e’ mai rivolta a nessuno, non ha mai cercato “clienti”, ed i potenziali beneficiari erano, per statuto, soltanto i sudtirolesi di madrelingua tedesca o ladina.

3.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla condotta di partecipazione contestata.

3.2.1. Con riferimento alla posizione di (OMISSIS), si deduce la carenza di prova in ordine al potere decisionale nell’erogazione dei finanziamenti, essendo l’imputato componente del (OMISSIS), e non del Consiglio della Fondazione, ed all’esercizio effettivo di tale potere; inoltre, la condotta contestata, collocata nel periodo di attivita’ del defunto (OMISSIS), e collegata alla erogazione da parte della Fondazione dei “finanziamenti diretti”, riguarderebbe soltanto fattispecie estinte per prescrizione.

3.2.2. Con riferimento alla posizione di (OMISSIS), si lamenta che la contestazione riguardi il rilascio di una procura speciale all’Avv. (OMISSIS) per la conclusione con la (OMISSIS) di un accordo quadro, la sottoscrizione delle garanzie, e l’erogazione dei finanziamenti; nulla viene detto in merito al contenuto della procura, ai poteri del Consiglio della Fondazione, all’esistenza di una delibera di tale consiglio per il conferimento di tali poteri all’imputato.

3.2.3. Con riferimento alla posizione di (OMISSIS) e (OMISSIS), la partecipazione contestata riguarda l’aver curato la preparazione delle domande di finanziamento, che, pero’, erano rivolte alla (OMISSIS); diverso e’ il profilo della concessione della fideiussione da parte della Fondazione, sulla quale poteva decidere soltanto il Consiglio, del quale gli imputati non facevano parte.

3.3. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al dolo: si lamenta il vizio di mancanza di motivazione in ordine al dolo concorsuale, in considerazione della finalita’ benefica della condotta contestata e del ragionevole affidamento sulla legittimita’ dell’operato della Fondazione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso di (OMISSIS) e’ improcedibile per la sopravvenuta morte dell’imputato, e va dunque annullata senza rinvio la sentenza impugnata.

Invero, nelle more del procedimento, in data 14 luglio 2015, e’ intervenuto il decesso dell’imputato, come risulta dal certificato di morte depositato, rilasciato in data 14/07/2015 dal Comune di Ebermannstadt.

Per l’effetto, i reati contestati al medesimo sono estinti, ai sensi dell’articolo 150 c.p., con la conseguenza che la sentenza impugnata, per quanto riguarda le statuizioni relative, deve essere annullata senza rinvio.

1.2. Al riguardo, pur registrandosi, nella giurisprudenza di legittimita’, l’uso di diverse formule di dispositivo in caso di morte dell’imputato dichiarazione di improcedibilita’ del ricorso (Sez. U, n. 30 del 25/10/2000, Poggi Longostrevi, Rv. 217245; Sez. 3, n. 8989 del 09/02/2011, Neri, Rv. 249612), dichiarazione di inammissibilita’ del ricorso (Sez. 6, n. 27309 del 03/06/2010, Ferruzzi, Rv. 247782, in una ipotesi di ricorso del P.M. avverso sentenza di assoluzione dell’imputato medio tempore deceduto) – appare preferibile la pronuncia di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, secondo il disposto di cui all’articolo 620 c.p.p., lettera a), (in tal senso, Sez. 1, n. 24507 del 09/06/2010, Lombardo, Rv. 247790; Sez. 4, Sentenza n. 36524 del 26/06/2008, Zancocchia, Rv. 242114).

1.3. Pertanto, la morte dell’imputato, intervenuta successivamente alla proposizione del ricorso per Cassazione, impone l’annullamento senza rinvio, con l’enunciazione della relativa causale nel dispositivo, risultando esaurito il sottostante rapporto processuale, ed essendo preclusa ogni eventuale pronuncia di proscioglimento nel merito ex articolo 129 c.p.p., comma 2, tanto piu’ quando non risulti dal testo del provvedimento impugnato, come nel caso di specie, l’evidenza (Sez. U, n. 30 del 25/10/2000, Poggi Longostrevi, Rv. 217245).

2. Il primo motivo dei ricorsi, che concerne l’inerenza del requisito dell’economicita’ dell’attivita’ finanziaria svolta, ai fini dell’integrazione della professionalita’, e’ infondato.

La questione sottoposta, sotto il profilo della violazione di legge, a questa Corte riguarda, infatti, la necessita’ o meno che l’attivita’ finanziaria svolta in assenza dell’autorizzazione della Banca d’Italia venga svolta, ai fini dell’integrazione del reato di cui al Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 132, a titolo oneroso.

2.1. Il reato di abusiva attivita’ finanziaria punisce “chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o piu’ attivita’ finanziarie previste dall’articolo 106, comma 1, in assenza dell’autorizzazione di cui all’articolo 107 o dell’iscrizione di cui all’articolo 111 ovvero dell’articolo 112”.

I due requisiti richiesti dalla fattispecie incriminatrice, pertanto, concernono lo svolgimento dell’attivita’ nei confronti del pubblico e l’esercizio delle attivita’ finanziarie previste dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 106, che, a sua volta, subordina all’iscrizione nell’albo degli intermediari finanziari “l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attivita’ di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”; il successivo articolo 106, comma 3, peraltro, rinvia all’apporto tecnico di un decreto ministeriale l’individuazione del contenuto delle attivita’ di concessione di finanziamenti riservate agli iscritti all’albo, e dei requisiti di pubblicita’ dell’attivita’ (“Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, specifica il contenuto delle attivita’ indicate nel comma 1, nonche’ in quali circostanze ricorra l’esercizio nei confronti del pubblico”).

Al riguardo, l’integrazione della norma penale in bianco, mediante definizione delle “attivita’ di finanziamento” riservate, e’ stata dapprima disposta dal Decreto Ministeriale 6 luglio 1994, articolo 2, secondo cui “Per attivita’ di finanziamento sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attivita’ ricomprende, tra l’altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di (..) f) rilascio di fidejussioni, avalli, aperture di credito documentarie, accettazioni, girate nonche’ impegni a concedere credito. Fanno eccezione le fideiussioni e altri impegni di firma previsti nell’ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari”.

Successivamente, il Decreto Ministeriale 17 febbraio 2009, n. 29, che ha abrogato il Decreto Ministeriale del 1994 (articolo 24, comma 1, lettera a), ha disciplinato i due requisiti dell’attivita’ finanziaria riservata; l’articolo 3, invero, definisce le “attivita’ di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”: “Per attivita’ di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attivita’ comprende, tra l’altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di: (…) f) rilascio di fideiussioni, l’avallo, l’apertura di credito documentaria, l’accettazione, la girata, l’impegno a concedere credito, nonche’ ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma.

Sono esclusi le fideiussioni e gli altri impegni di firma previsti nell’ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari”; l’articolo 9 definisce, invece, l'”esercizio di attivita’ nei confronti del pubblico”, disponendo, al comma 1, che “le attivita’ indicate negli articoli 3, 4 e 5 sono esercitate nei confronti del pubblico qualora siano svolte nei confronti di terzi con carattere di professionalita’”.

2.2. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, giova rammentare che l’affermazione di responsabilita’ concerne i “finanziamenti indiretti” della (OMISSIS) ai beneficiari, mediante prestazione di garanzie all’istituto di credito erogante; non e’ oggetto di contestazione, infatti, che la Fondazione abbia assunto fideiussioni nei confronti della (OMISSIS), che erogava ai beneficiari agevolati crediti garantiti dalla (OMISSIS).

In particolare, la prestazione delle garanzie rientrava tra gli obiettivi statutari della Fondazione, nel sostegno a cittadini altoatesini (per lo piu’ contadini, ma anche esponenti politici) di lingua tedesca o ladina.

2.3. Tanto premesso, va innanzitutto rilevato che la prestazione di garanzie rientra senz’altro tra le attivita’ finanziarie riservate, per lo svolgimento delle quali, ai sensi del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 106 e del Decreto Ministeriale 17 febbraio 2009, n. 29, articolo 3, e’ necessaria l’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari.

Il Decreto Ministeriale n. 29 del 2009, articolo 3, invero, comprende tra le “attivita’ di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” le “operazioni di (…) rilascio di fideiussioni”.

In tal senso, del resto, si e’ costantemente pronunciata la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui integra il reato di esercizio abusivo di attivita’ finanziaria il rilascio di plurimi atti di fideiussione, in quanto costituisce attivita’ di mediazione finanziaria, risolvendosi nella prestazione di un servizio a pagamento (Sez. 5, n. 23996 del 04/02/2009, Marino, Rv. 244088; Sez. 5, n. 48537 del 07/10/2011, Ceresa, Rv. 251539). Affinche’ possa configurarsi il reato di abusiva attivita’ finanziaria di cui al Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 132 (testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) e’ indispensabile che l’agente ponga in essere una delle condotte indicate dall’articolo 106 del cit. Decreto Legislativo (concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, assunzione di partecipazioni, prestazione di servizi a pagamento, intermediazione in cambi, tutte meglio specificate nel Decreto Ministeriale Tes. 6 luglio 1994) inserendosi abusivamente nel libero mercato (cosi’ sottraendosi ai controlli di affidabilita’ e stabilita’) ed operando indiscriminatamente fra il pubblico. Cio’ comporta che e’ necessario che la predetta attivita’ sia professionalmente organizzata con modalita’ e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione sistematica di un numero indeterminato di mutui e finanziamenti, rivolgendosi ad un numero di persone potenzialmente vasto e realizzandosi cosi’ quella latitudine di gestione tale da farla trasmigrare dal settore privato a quello pubblico e ricondurla, quindi, nell’ambito di operativita’ della legge bancaria (Sez. 2, n. 5285 del 02/10/1997, dep. 1998, Nasso, Rv. 209597).

2.4. Quanto al requisito dell’esercizio dell’attivita’ nei confronti del pubblico, va osservato che la censura proposta dai ricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS) (richiamata infra § 3.1.1. del Ritenuto in fatto) e’ manifestamente infondata, oltre che inammissibile, nella parte in cui propone una lettura alternativa del compendio probatorio.

La destinazione al pubblico dell’attivita’ finanziaria, infatti, ricorre allorquando l’attivita’, anche se in concreto destinata ad una cerchia ristretta di persone, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato di soggetti.

In tal senso, la giurisprudenza di questa Corte e’ pacifica: commette il reato di esercizio abusivo di attivita’ finanziaria, a norma del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 132, chi pone in essere le condotte previste dall’articolo 106 del medesimo Decreto Legislativo inserendosi nel libero mercato e sottraendosi ai controlli di legge, purche’ l’attivita’, anche se in concreto realizzata per una cerchia ristretta di soggetti, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato (Sez. 2, n. 10795 del 16/12/2015, dep. 2016, Di Silvio, Rv. 266164; Sez. 2, n. 41142 del 19/09/2013, Rea, Rv. 257337); integra il delitto di esercizio abusivo di attivita’ finanziaria previsto dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 132 lo svolgimento verso una platea indeterminata di soggetti dell’attivita’ di finanziamento, attraverso la monetizzazione di titoli di credito (Sez. 6, n. 36759 del 20/06/2012, Caforio, Rv. 253469); ai fini dell’integrazione del reato di esercizio abusivo di attivita’ finanziaria (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 132) e’ necessario che l’attivita’ di erogazione di prestiti e finanziamenti sia svolta nei confronti del pubblico, da intendersi, in senso non quantitativo, ma qualitativo come rivolta ad un numero non determinato di soggetti (Sez. 5, n. 2404 del 16/09/2009, dep. 2010, Sganga, Rv. 245832); ai fini della configurabilita’ del reato di cui all’articolo 132 del Testo Unico bancario emanato con Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e’ qualificabile come abusivo esercizio di un’attivita’ finanziaria anche la condotta posta in essere da un soggetto il quale abitualmente eroghi ad un numero indeterminato di persone (nella specie, clienti di un supermercato gestito dalla moglie) somme di danaro a fronte della cessione di assegni e cambiali (Sez. 5, n. 10189 del 06/02/2007, Montessoro, Rv. 235846).

Nel caso in esame, la sentenza impugnata ha affermato, con apprezzamento di fatto immune da censure di illogicita’, e dunque insindacabile in sede di legittimita’, che l’attivita’ finanziaria svolta dalla (OMISSIS), mediante rilascio di fideiussioni, era realizzata mediante una struttura organizzativa di carattere professionale ed era rivolta ad una cerchia, seppur ristretta (gli altoatesini di lingua tedesca o ladina), ma costituita da un numero potenzialmente illimitato di soggetti appartenenti alle minoranze linguistiche indicate.

In particolare, sotto il profilo dell’organizzazione, quale carattere della professionalita’, la sentenza impugnata ha evidenziato che le richieste di finanziamenti indiretti venivano presentate presso gli uffici della Fondazione ubicati a (OMISSIS), dove prima (OMISSIS) e poi (OMISSIS) esaminavano le domande, assumevano le informazioni sullo stato di bisogno dei richiedenti, riferivano al (OMISSIS) della Fondazione – che decideva, sulla base dell’istruttoria espletata, se concedere le garanzie -, seguivano le eventuali difficolta’ di pagamento nella restituzione dei crediti concessi dalla (OMISSIS).

Sotto il profilo della destinazione al pubblico dell’attivita’, la sentenza impugnata ha rilevato che la concessione delle garanzie era destinata ai cittadini altoatesini di lingua tedesca o ladina, che, trovandosi in difficolta’ economiche, e non potendo accedere agli ordinari canali di finanziamento, si rivolgevano alla Fondazione, inoltrando le richieste all’ufficio di (OMISSIS); del resto, il requisito risulta inequivocabilmente integrato dalla vastita’ dell’attivita’ finanziaria svolta, mediante concessione di finanziamenti per 6 milioni di Euro ad un numero significativo (circa 100) di persone.

2.5. Il secondo profilo del requisito dell’ “esercizio di attivita’ nei confronti del pubblico”, concernente il carattere di professionalita’ dell’attivita’ finanziaria, e’ oggetto delle censure dei ricorrenti sotto il profilo della violazione di legge.

In altri termini, sostengono i ricorrenti, il requisito di “professionalita’” dell’attivita’ va accertato non soltanto, come ritiene la Corte territoriale, alla luce dell’ “organizzazione”, ma altresi’ dell’ “economicita’” dell’attivita’; l’attivita’ finanziaria abusiva deve, dunque, essere remunerativa, non esercitata a titolo gratuito. In tal senso, viene dedotta la violazione di legge in relazione all’articolo 132 T.U.B., essendo emerso pacificamente che la (OMISSIS) prestava garanzie a titolo gratuito ai contadini sudtirolesi di lingua tedesca o ladina in difficolta’, per l’erogazione, da parte della (OMISSIS), di finanziamenti e mutui ipotecari a tasso favorevole; l’attivita’ di prestazione di garanzie, dunque, era esercitata a titolo gratuito, o, addirittura, in perdita, allorquando le garanzie venivano escusse, in tal senso privando la stessa del carattere di professionalita’.

La doglianza e’ infondata.

Il Decreto Ministeriale n. 29 del 2009, articolo 9, nella definizione di “esercizio di attivita’ nei confronti del pubblico”, dispone, al comma 1, che “le attivita’ indicate negli articoli 3, 4 e 5 sono esercitate nei confronti del pubblico qualora siano svolte nei confronti di terzi con carattere di professionalita’”.

Tuttavia, il carattere di professionalita’ non implica il perseguimento di uno scopo di lucro, o, quantomeno, di un obiettivo di economicita’ (pareggio tra costi e ricavi).

Invero, lo scopo di lucro (o di economicita’) e’ un requisito, al pari della professionalita’, dell’imprenditorialita’, nel senso che esso e’, di regola, connotato dell’attivita’ imprenditoriale, che, a sua volta, deve essere esercitata professionalmente; peraltro, l’opinione dottrinale prevalente ritiene che lo scopo di lucro non costituisca requisito giuridico dell’attivita’ imprenditoriale, non soltanto perche’ esso puo’ coincidere con il c.d. lucro soggettivo, ma anche perche’ la nozione di imprenditore e’ normativamente unitaria, e comprende non soltanto le imprese private, ma altresi’ le imprese pubbliche, quelle mutualistiche e le imprese sociali (introdotte dal Decreto Legislativo 24 marzo 2006, n. 155), che non operano secondo criteri di economicita’.

Il carattere della professionalita’, al contrario, denota l’esercizio abituale, e non occasionale, di una attivita’, e ad esso e’ estraneo il metodo lucrativo o economico con cui venga svolta l’attivita’.

Al riguardo, infatti, va osservato che e’ consolidata, nella giurisprudenza di questa Corte, l’affermazione che il concetto di professionalita’ non va inteso come attivita’ produttiva di reddito di impresa, ma, in senso ampio, come attivita’ svolta in modo continuativo, non saltuario: in tal senso, a proposito dell’analoga fattispecie di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 166, e’ stato affermato che il reato di abusivismo finanziario e’ un reato di pericolo presunto a tutela del corretto funzionamento del mercato, dei risparmiatori e degli investitori che esclude dall’area penalmente sanzionata il compimento di singoli atti occasionali, richiedendo, invece, una serie coordinata di atti rientranti nelle tipologie previste, secondo un concetto di professionalita’ in senso ampio, ed indirizzati al pubblico, nel limitato senso di soggetti quantitativamente non predeterminati. Ne consegue che ai fini della configurabilita’ del reato in questione occorre lo svolgimento di servizi o attivita’ di investimento o di gestione di risparmi altrui, esercitati nei riguardi di una clientela tendenzialmente indeterminata; tuttavia, tali condotte possono essere poste in essere dal soggetto attivo nei confronti di un unico cliente, in quanto cio’ non esclude che l’attivita’ di prestazione di servizi finanziari abbia carattere di pubblicita’ e professionalita’ (Sez. 5, n. 25160 del 16/01/2015, Orsi, Rv. 265299); il reato di abusivismo finanziario di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 166 sussiste solo se l’esercizio di servizi finanziari viene svolto in maniera professionale e nei confronti del pubblico (Sez. 5, n. 18284 del 20/12/2013, dep. 2014, Micalizzi, Rv. 259836, che, in motivazione, ha precisato, quanto al primo requisito, che la nozione di professionalita’, da intendersi in senso ampio, corrisponde al compimento di una serie di atti coordinati del tipo indicato dalla norma incriminatrice, e, quanto al secondo, che gli stessi atti debbano essere indirizzati ad un numero indeterminato di soggetti qualitativamente non predeterminati). Anche in altri settori, peraltro, il concetto di professionalita’ e’ stato inteso in termini di attivita’ svolta in maniera continuativa, non saltuaria: ai fini della sussistenza della contravvenzione prevista dall’articolo 121 T.U.L.P.S., l’occasionale esecuzione di un “reportage” fotografico, anche se ampio, non puo’ considerarsi svolgimento professionale dell’arte fotografica, in quanto al concetto di esercizio di un’arte e’ inerente lo svolgimento di essa con carattere di professionalita’, cioe’ in modo continuativo, non saltuario, con esclusione, quindi, dell’attivita’ del dilettante (Sez. 1, n. 857 del 17/03/1988, Pozzani, Rv. 178213).

Pertanto, la fattispecie incriminatrice di abusiva attivita’ finanziaria deve ritenersi integrata dall’esercizio continuativo e predeterminato dell’attivita’ di finanziamento svolta mediante una struttura organizzativa e rivolta al pubblico, inteso come numero indeterminato di soggetti, benche’ appartenenti ad una cerchia ristretta (nella specie, una minoranza linguistica).

Invero, lo scopo di lucro, o, comunque, l’esercizio oneroso dell’attivita’ finanziaria non sono richiesti da alcuna norma, tant’e’ che il Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 106 subordina all’iscrizione nell’albo degli intermediari finanziari “l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attivita’ di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”; forma che, dunque, prescinde dal carattere oneroso della prestazione.

Peraltro, giova osservare che la non onerosita’ del finanziamento non implica, di per se’, l’assenza di un interesse patrimoniale, e che la gratuita’ non coincide con la liberalita’; invero, il negozio gratuito e’ diverso dall’atto di donazione, e, sul piano causale, la giustificazione dell’operazione risiede nell’interesse lato sensu patrimoniale di chi rende la prestazione (come nell’esempio emblematico della prestazione gratuita di un giovane artista, al fine di ottenere un c.d. ritorno pubblicitario); in tal senso, la giurisprudenza civile di questa Corte ha, ad esempio, distinto i requisiti della professionalita’ e della gratuita’ della prestazione, affermando che “l’impresa che, nel quadro di una diversa attivita’ commerciale, offra abitualmente viaggi premio alla propria clientela, da essa acquistati presso un agente di viaggi, e’ qualificabile come “intermediario di viaggio” ai sensi dell’articolo 1, n. 6, della Convenzione Internazionale relativa ai Contratti di Viaggio (cosiddetta CCV, firmata a Bruxelles il 23 aprile 1970, e resa esecutiva con L. 27 dicembre 1977, n. 1084), non essendo a tal fine necessario che l’attivita’ di intermediazione sia svolta professionalmente e come attivita’ principale, e non assumendo alcun rilievo ne’ la gratuita’ della prestazione (la quale per principio generale puo’ attenuare, ma non escludere la responsabilita’ dell’obbligato), ne’ l’assenza dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attivita’ in questione, la quale rileva solo sul piano della responsabilita’ amministrativa, ma non esclude la responsabilita’ civile dell’intermediario” (Sez. 3, n. 8012 del 02/04/2009, Rv. 607872).

Nel caso in esame, la concessione non economicamente onerosa, gratuita, delle garanzie, risultava comunque destinata a conseguire un interesse giuridicamente apprezzabile, di carattere lato sensu mutualistico (connotato da interessi politici, sociali, etnico-linguistici), essendo rivolta esclusivamente a cittadini altoatesini appartenenti alle minoranze linguistiche tedesca e ladina.

Peraltro, nel senso della irrilevanza del fine di lucro ai fini dell’integrazione del carattere di professionalita’ dell’attivita’ finanziaria svolta milita, altresi’, la disciplina del “microcredito” di cui al Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 111, introdotto dal Decreto Legislativo n. 141 del 2010, che, al comma 4, prevede: “In deroga all’articolo 106, comma 1, i soggetti giuridici senza fini di lucro, in possesso delle caratteristiche individuate ai sensi del comma 5 nonche’ dei requisiti previsti dal comma 2, lettera c), possono svolgere l’attivita’ indicata al comma 3, a tassi adeguati a consentire il mero recupero delle spese sostenute dal creditore”.

La disposizione normativa, dunque, prevedendo l’operativita’ anche di “soggetti giuridici senza fini di lucro” conferma l’irrilevanza del metodo lucrativo ai fini dell’integrazione del carattere di professionalita’.

Va, infine, rilevato che un’ulteriore argomento interpretativo in favore della estraneita’ del fine di lucro al carattere di professionalita’ dell’attivita’ svolta deriva dalla tecnica di tutela penale adottata dal legislatore, che ha strutturato la fattispecie di abusiva attivita’ finanziaria come reato di pericolo astratto (Sez. 5, n. 7986 del 12/11/2009, dep. 2010, Gallo, Rv. 246148: “Il reato di esercizio abusivo dell’attivita’ finanziaria (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 132) e’ un reato di pericolo, eventualmente abituale ed e’ commesso sia da chiunque, all’interno di una struttura di carattere professionale, realizzi una o piu’ delle attivita’ previste dall’articolo 106 TUB senza essere iscritto nell’elenco previsto dal medesimo articolo, sia da chiunque compia le predette operazioni protratte nel tempo, collegate da un nesso di abitualita’, pur senza essere esponente di un’organizzazione professionalmente strutturata; ipotesi, quest’ultima, in cui il reato abituale deve considerarsi strutturato in una condotta unica della quale la ripetizione di una o piu’ delle attivita’ previste dall’articolo 106 TUB costituisce requisito essenziale”).

Al riguardo, invero, la tecnica di tutela adoperata non risulta apprestata a salvaguardia di percepibili beni giuridici (individuali o collettivi), finali o intermedi, alla stregua del classico modello c.d. penalistico “puro” di tutela assoluta del bene, rimessa al binomio legge-giudice, bensi’ a salvaguardia di una funzione, affidata all’autorita’ amministrativa, di controllare le offese e bilanciare i contrapposti interessi che vengono in rilievo, secondo un modello c.d. “politico-amministrativo” di tutela relativa del bene, nel cui paradigma vengono in rilievo non piu’ soltanto la legge e il giudice, ma anche l’autorita’ amministrativa (nel caso in esame, la Banca d’Italia, cui e’ affidata la funzione di controllo preventivo e vigilanza sulle attivita’ finanziarie).

Ebbene, essendo la fattispecie penale posta a tutela della funzione di controllo delle attivita’ finanziarie, ne consegue che gli interessi sottesi all’iscrizione nell’albo degli intermediari finanziari (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 106) ed all’autorizzazione della Banca d’Italia (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 107) concernono il controllo preventivo e la vigilanza sulle attivita’ creditizie e di finanziamento, l’esercizio regolare delle attivita’ bancarie e dei servizi di finanziamento, l’ostacolo alla penetrazione, nel mercato creditizio e finanziario, di capitali di provenienza illecita. E tali interessi, sottesi alla tutela penale della funzione di controllo e vigilanza, sono suscettibili di compromissione ed offesa, attingendo la soglia del pericolo astratto, anche allorquando le attivita’ finanziarie svolte, in assenza degli atti amministrativi ampliativi della situazione giuridica, siano esercitate a titolo non oneroso, senza scopo di lucro. In caso contrario, la formale (o apparente) assenza di scopo di lucro potrebbe costituire comodo escamotage per svolgere attivita’, ad esempio, di riciclaggio di proventi illeciti, attraverso schermi giuridici (enti riconosciuti, quali, ad esempio, fondazioni e associazioni, o non riconosciuti) che, privi della forma societaria, non rientrerebbero neppure tra i soggetti suscettibili di richiedere e ottenere l’autorizzazione della Banca d’Italia ai sensi del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 107.

2.6. Manifestamente infondata, infine, e’ la censura con la quale viene dedotto il vizio di motivazione, sul rilievo che i mutui venivano erogati da un Istituto di credito in possesso delle autorizzazioni all’esercizio del credito.

E’ pacifico che i mutui venissero erogati ai beneficiari dalla (OMISSIS), ma le fideiussioni venivano garantite dalla (OMISSIS), che, in tal modo, erogava “finanziamenti indiretti”, a maggior ragione perche’ a titolo non oneroso.

3. Il secondo motivo di ricorso proposto dai ricorrenti, concernente la condotta di partecipazione, e’ inammissibile, perche’ propone motivi diversi da quelli consentiti dalla legge (articolo 606 c.p.p., comma 3), risolvendosi in doglianze eminentemente di fatto, oltreche’ manifestamente infondato.

La sentenza impugnata, infatti, motiva ciascuna posizione relativamente al contributo individuale offerto, rilevando che (OMISSIS), quale membro del Consiglio della Fondazione, aveva rilasciato la procura speciale a (OMISSIS) per la stipula dell’accordo con la (OMISSIS), l’autorizzazione a sottoscrivere le garanzie in favore della banca, e ad intraprendere i passi necessari per la concessione dei finanziamenti; quanto a (OMISSIS) e (OMISSIS), le richieste di finanziamenti indiretti venivano presentate presso gli uffici della Fondazione ubicati a (OMISSIS), dove costoro esaminavano le domande, assumevano le informazioni sullo stato di bisogno dei richiedenti, riferivano al (OMISSIS) della Fondazione – che decideva, sulla base dell’istruttoria espletata, se concedere le garanzie -, seguivano le eventuali difficolta’ di pagamento nella restituzione dei crediti concessi dalla (OMISSIS).

A fronte di una congrua motivazione in ordine al contributo concorsuale dei ricorrenti, le censure si limitano semplicemente ad invocare la sola posizione formale in seno alla fondazione, senza confrontarsi con il tessuto argomentativo della sentenza impugnata, e con l’enucleazione delle condotte che, al di la’ delle qualifiche formali, e prescindendo da una valutazione parcellizzata delle stesse, hanno contribuito all’esercizio abusivo dell’attivita’ finanziaria da parte della Fondazione.

4. Il terzo motivo, con il quale i ricorrenti deducono la violazione e la mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza del dolo, in considerazione della finalita’ benefica della condotta contestata e del ragionevole affidamento sulla legittimita’ dell’operato della Fondazione, e’ manifestamente infondato.

Invero, la doglianza non concerne la rappresentazione e volonta’ del fatto materiale tipico, cioe’ degli elementi oggettivi della fattispecie penale, bensi’ la coscienza dell’illiceita’ del fatto; nell’invocare la finalita’ benefica della condotta ed il ragionevole affidamento nella liceita’ dell’attivita’ svolta, infatti, non viene dedotto l’errore sul fatto, rilevante ai sensi dell’articolo 47 c.p., in quanto esclude il dolo di fattispecie, bensi’ l’errore sul divieto, irrilevante, salva l’ignoranza inevitabile, ai sensi dell’articolo 5 c.p..

E’ infatti acquisito, in particolare dopo la celebre sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimita’ dell’articolo 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall’inescusabilita’ della legge penale l’ignoranza inevitabile, che al dolo non appartiene la “conoscenza attuale della illiceita’ penale del fatto” (secondo la c.d. teoria del dolo, o, nella terminologia della dottrina d’oltralpe nella quale e’ stata elaborata, Vorstaztheorie), bensi’ la “conoscibilita’ della legge penale” (secondo la c.d. teoria della colpevolezza, o, nella terminologia della dottrina d’oltralpe nella quale e’ stata elaborata, Schuldtheorie).

5. Ne consegue che i ricorsi di (OMISSIS) e di (OMISSIS) vanno rigettati, con condanna al pagamento delle spese processuali.

Quanto alla posizione di (OMISSIS), risalendo le condotte contestate al luglio del 2008, i reati contestati devono ritenersi estinti per prescrizione, essendo il termine massimo di sette anni e sei mesi, tenuto altresi’ conto del periodo di sospensione di 20 giorni, decorso il 20/02/2016.

Ne consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata nei confronti di (OMISSIS) perche’ il reato a lui ascritto e’ estinto per prescrizione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di (OMISSIS), perche’ il reato a lui ascritto e’ estinto per morte del reo.

Annulla la medesima sentenza nei confronti di (OMISSIS) perche’ il reato a lui ascritto e’ estinto per prescrizione.

Rigetta i ricorsi degli altri imputati, che condanna al pagamento delle spese processuali.

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