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In ragione della onerosita’ della prova gravante sul curatore, (dell’oggettiva percepibilita’ dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti) sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed e’ insindacabile in sede di legittimita’ se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 9 agosto 2017, n. 19747

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ANIELLO Roberto – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24039/2011 proposto da:

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), (OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

Fallimento della (OMISSIS) S.r.l., in persona del curatore avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4319/2010 della CORTE D’APPELLO di’ NAPOLI, depositata il 27/12/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/04/2017 dal cons. ACIERNO MARIA.

FATTO E DIRITTO

1. Rilevato che la Corte d’Appello di Napoli, confermando la pronuncia di primo grado sull’azione di responsabilita’ ex articolo 146 legge fall., azionata dalla curatela del fallimento della s.r.l. (OMISSIS) nei confronti dell’amministratore (OMISSIS) nonche’ sull’azione revocatoria ex articolo 2901 cod. civ. volta a far dichiarare l’inefficacia dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale tra il (OMISSIS) e la moglie separata (OMISSIS), ha affermato:

a) inammissibilita’ dell’impugnazione della (OMISSIS) della pronuncia di primo grado relativamente alle censure riguardanti l’accoglimento dell’azione di responsabilita’ sociale a carico del (OMISSIS), essendo la medesima rispetto a tale azione interveniente adesiva dipendente con conseguente mancanza di potere d’impugnare;

b) legittimazione della (OMISSIS) ad eccepire la prescrizione del diritto di credito conseguente all’azione sopra indicata in quanto parte dell’azione revocatoria relativa alla costituzione del fondo patrimoniale limitatamente all’effetto impeditivo operante nei suoi confronti e senza effetti sul debitore principale;

c) tardivita’ dell’appello proposto dal (OMISSIS) fuori termine in quanto non condizionato;

d) validita’ ed efficacia della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado ex articolo 143 cod. proc. civ. essendo stati svolti diversi tentativi ed eseguite ricerche e chieste informazioni prima di procedere alla tipologia di notificazione adottata, dovendosi peraltro sottolineare che non e’ stata mai indicata la residenza o dimora effettiva del (OMISSIS) ed avendo lo stesso dichiarato di risiedere effettivamente nel luogo di residenza anagrafica il 13/12/2000 in occasione del deposito delle scritture contabili;

e) passaggio consequenziale in giudicato della condanna risarcitoria nei confronti del (OMISSIS);

f) infondatezza dell’eccezione di prescrizione sul medesimo credito svolta dalla (OMISSIS) dal momento che il dies a quo per il decorso della prescrizione coincide con la data del fallimento (26/10/2000) e l’atto introduttivo del giudizio e’ stato notificato il 9/4/2002;

g) infondatezza dell’eccezione di prescrizione rispetto all’azione revocatoria dal momento che l’atto di citazione sopra indicato ha interrotto la prescrizione rispetto al dies a quo individuato nella data dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale (24/3/1997);

h) fondatezza dell’azione revocatoria. L’atto non e’ oneroso ed ha prodotto senz’altro un rilevante pregiudizio ai creditori sociali. L’illecita condotta che ha portato all’azione di responsabilita’ sociale si era gia’ largamente consumata alla data di costituzione del fondo patrimoniale in quanto il patrimonio netto della societa’ era gia’ negativo nel 1996 e non era stata convocata l’assemblea per i provvedimenti ex articoli 2446 e 2447 cod civ.. Risulta pertanto provata, sulla base del criterio della probabilita’ preponderante, anche l’intenzione di danneggiare i creditori.

2.Considerato che avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione la (OMISSIS) affidato ai seguenti motivi:

Nel primo motivo viene dedotta la violazione articolo 143 cod. proc. civ. per non essere stata rilevata la nullita’ della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio nei confronti del (OMISSIS).

La censura e’ manifestamente infondata. La Corte, al riguardo, ha accertato, con giudizio insindacabile in quanto esaurientemente argomentato, (pag. 11-12 sentenza impugnata) la corrispondenza ai criteri di legge degli adempimenti prodromici all’esecuzione della notifica ovvero l’avvenuta esecuzione delle ricerche e la richiesta d’informazioni. E’ stato, inoltre, rilevato, nella sentenza impugnata come non sia stata mai indicata la residenza effettiva, la dimora o il domicilio del (OMISSIS).

All’interno della censura rubricata come primo motivo viene dedotto un vizio ex articolo 112 cod. proc. civ. di omessa pronuncia su un motivo d’appello, per non essere stata notificata al (OMISSIS) la memoria della curatela depositata il 21/3/2003, contenente una vera e propria mutatio libelli. La censura e’ inammissibile per difetto di specificita’ dal momento che non e’ riprodotto il motivo contenente la prospettazione di questo rilievo. Peraltro la contumacia del (OMISSIS) in primo grado escludeva radicalmente l’obbligo di notifica della memoria in oggetto. L’ultima censura contenuta nel primo motivo riguarda la contestazione del rilievo di tardivita’ dell’impugnazione incidentale del (OMISSIS). Anche questa censura e’ inammissibile per difetto d’interesse essendo legittimato al riguardo soltanto l’appellante incidentale. La Corte d’Appello con motivazione del tutto esauriente, peraltro, ha sottolineato che le censure contenute in questa impugnazione, incontestatamente tardiva, avevano natura autonoma e non condizionata.

Nel secondo motivo, viene dedotta la violazione degli articoli 2393, 2394, 2939, 2941 e 2945 cod. civ., articolo 112 cod. proc civ. e articolo 146 legge fall. in ordine alla ritenuta infondatezza dell’eccezione di prescrizione riguardante l’azione di responsabilita’ esercitata dal curatore nei confronti del (OMISSIS) ex articolo 146 legge fall. per erronea individuazione del dies a quo della decorrenza. Al riguardo viene rilevato che la conoscenza dello stato d’insufficienza patrimoniale della societa’ fallita era evidente molto prima della dichiarazione di fallimento come la stessa Corte d’Appello aveva riconosciuto nel confermare la pronuncia di accoglimento dell’azione revocatoria relativa al costituito fondo patrimoniale. Al riguardo, precisa la parte ricorrente, la sospensione prevista dall’articolo 2941 c.c., n. 7 puo’ valere in favore della Curatela soltanto per l’azione sociale di responsabilita’ (articolo 2393 cod. civ.) e non anche per quella ex articolo 2394 cod. civ. relativo al riconoscimento della responsabilita’ dell’organo amministrativo verso i creditori sociali.

La censura, sotto quest’ultimo profilo e’ inammissibile per novita’ e difetto di specificita’ in quanto la diversa individuazione del dies a quo in ordine all’azione verso i creditori sociali per mancata operativita’ della sospensione legale ex articolo 2941 c.c., n. 7 non risulta prospettata in grado d’appello in quanto nel corpus del ricorso non e’ riprodotta tale censura ne’ risultano indicazioni puntuali per una ricognizione per relationem della proposizione del motivo.

Peraltro, secondo l’orientamento consolidato di questa Corte, ribadito nella sentenza n. 24715 del 2015, con riferimento all’azione di responsabilita’ ex articolo 2934 cod. civ. (verso i creditori sociali) proposta dal curatore “In ragione della onerosita’ della prova gravante sul curatore, (dell’oggettiva percepibilita’ dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti) sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed e’ insindacabile in sede di legittimita’ se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

Nella specie la parte ricorrente non ha neanche dedotto di aver tempestivamente assolto in punto di allegazione e prova contraria a tale specifico onere probatorio.

Nel terzo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli articoli 143, 150,167, 168 e 171 legge fallimentare, articolo 2901 cod. civ. e articolo 112 cod. proc. civ. per aver ritenuto sussistenti i requisiti dell’azione revocatoria proposta in ordine al costituito fondo patrimoniale, sia in ordine all’eventus damni (destinazione di tutti i beni immobili al fondo) che in ordine allo scopo di danneggiare i creditori, attesa la situazione economico patrimoniale in atto al momento della costituzione del fondo.

Secondo la parte ricorrente la Corte d’Appello non ha tenuto conto delle esigenze effettive (i bisogni della famiglia, rimasti immutati anche dopo la separazione consensuale tra i coniugi) posti a base della costituzione del fondo patrimoniale, svolgendo una petizione di principio in ordine alla gratuita’ dell’atto senza considerare che cio’ che era conferito erano i frutti e non i beni del fondo. Tale limitazione poneva in evidenza la mancanza di liberalita’ in quanto i frutti servivano per il mantenimento della famiglia, mantenimento cui doveva concorrere anche la (OMISSIS).

La parte ricorrente rileva infine la contraddittorieta’ nell’indicare il dies a quo della prescrizione dell’azione revocatoria nella pubblicazione del bilancio del 1996, in contrasto con quanto affermato in ordine all’azione di responsabilita’ ex articolo 2934 cod. civ..

La censura e’ inammissibile perche’ si compone di numerose considerazioni tra di loro tendenzialmente alternative (in particolare quelle sulla gratuita’ od onerosita’ dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale) senza tuttavia indicare quale profilo delle rationes decidendi della sentenza d’appello sia stato effettivamente attaccato. Al riguardo, si deve rilevare che, con accertamento di fatto del tutto insindacabile in quanto adeguatamente argomentato, la Corte d’Appello ha ritenuto provato sia l’eventus damni attesa l’onnicomprensivita’ dei beni del (OMISSIS) assoggettati al predetto vincolo di destinazione sia l’intento di arrecare pregiudizio ai creditori in virtu’ della gia’ compromessa situazione economico patrimoniale. Ai fini della decorrenza della prescrizione deve osservarsi che a pag. 11 della sentenza impugnata il dies a quo viene fissato nel 24 marzo 1997 data di costituzione del fondo patrimoniale e non in data anteriore. Deve rilevarsi al riguardo che il rilievo della pregressa conoscenza della situazione economico patrimoniale della societa’ da parte del (OMISSIS) e’ dettato dall’esigenza di accertamento dei requisiti dell’azione revocatoria sotto il profilo dell’intento di recare pregiudizio ai creditori, essendo il (OMISSIS) amministratore nel 1996 della societa’ fallita. Aver sottolineato tale circostanza costituisce elemento indispensabile di valutazione ai fini dell’accertamento dei fatti costitutivi dell’azione revocatoria ma e’ privo di alcun effetto rispetto alla prescrizione ed al suo decorso per le azioni di responsabilita’ ex articoli 2393 e 2394 cod. civ., articolo 146 legge fall. esercitate dal curatore, essendo diverso il soggetto la cui conoscenza rileva ai fini della determinazione del dies a quo.

In conclusione il ricorso deve essere rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente giudizio da liquidarsi in Euro 10000 per compensi; Euro 200 per compensi oltre accessori di legge.

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