Intermedizione finanziaria adeguatezza informazioni rese

ORDINANZA

sul ricorso 12237/2014 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS) S.p.a., (gia’ (OMISSIS) S.p.a.), per incorporazione di (OMISSIS) S.p.a., (OMISSIS) S.p.a, (OMISSIS) S.p.a., (OMISSIS) S.p.a., (OMISSIS) S.p.a., (OMISSIS) S.p.a., (OMISSIS) S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 397/2013 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 20/03/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/10/2017 dal cons. DI VIRGILIO ROSA MARIA;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARDINO Alberto, che ha chiesto che Codesta Corte di Cassazione voglia rigettare il ricorso.

FATTO E DIRITTO

La Corte,

Rilevato che:

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) chiedevano in giudizio la condanna di (OMISSIS) spa alla rifusione della somma di Euro 134.278,79 o del diverso importo meglio ritenuto, oltre rivalutazione ed interessi, per la responsabilita’ contrattuale nelle operazioni finanziarie condotte dal funzionario (OMISSIS), nonche’ al risarcimento dei danni.

A riguardo, deducevano di avere aperto, di concerto col funzionario della banca, (OMISSIS), due conti correnti, con iniziali versamenti per 260 milioni di Lire, per realizzare operazioni di investimento, che erano state effettuate tra il febbraio ed il luglio 20001 e di volta in volta il (OMISSIS) presentava al (OMISSIS) le attestazioni d’ordine relative ad operazioni gia’ concluse, che venivano fatte sottoscrivere a posteriori; di essere stati convocati d’urgenza dal (OMISSIS) a luglio 2000, dato che dette operazioni finanziarie avevano generato una perdita di 330 milioni di Lire, tanto che il conto presentava saldo passivo di 70 milioni di Lire, poi riportato a zero con un’operazione contabile dal (OMISSIS), rimanendo sempre la perdita di 260 milioni di Lire.

Il Tribunale rigettava le domande; con sentenza depositata il 20/3/2013, la Corte d’appello di Genova ha respinto l’appello principale dei sig. (OMISSIS)- (OMISSIS) e l’incidentale della Banca.

Per quanto ancora rileva, la Corte genovese ha respinto l’appello principale, rilevando che il contratto tra le parti aveva ad oggetto la negoziazione di strumenti finanziari di cui agli ordini che sarebbero stati impartiti e la ricezione e trasmissione da parte della Banca degli ordini e la correlativa custodia, di talche’ la banca non era tenuta ad informare i clienti delle perdite, non sussistendo contratto di gestione; che nel documento contenente le informazioni sugli investitori, risultava sottoscritta dai sigg. (OMISSIS)- (OMISSIS) la dichiarazione di propensione al rischio alta e gli stessi avevano sottoscritto il documento informativo sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari; che la volonta’ negoziale risultava provata dai numerosi ordini dati per iscritto, di acquisto e di vendita, sui quali era apposta la sottoscrizione nella stessa data dell’ordine, di talche’, in assenza di altri elementi, non si poteva ritenere fornita la prova che la Banca avesse agito di propria iniziativa, a prescindere dagli ordini; che, infine, i capitoli di prova erano inidonei a provare che la banca avesse agito di propria iniziativa, in quanto generici e non rilevanti, ne’ poteva dedursi alcunche’ dalla mancanza di firme degli investitori sugli ordine revocati, ne’ dalla preventiva dichiarazione di esonero della Banca da responsabilita’.

Ricorrono i sigg. (OMISSIS)- (OMISSIS) sulla base di quattro motivi.

Si difende con controricorso (OMISSIS).

Il P.G. ha depositato le conclusioni scritte ex articolo 380 bis c.p.c., comma 1.

Le parti hanno depositato le memorie ex articolo 380 bis c.p.c., comma 1.

Considerato che:

Col primo motivo, i ricorrenti denunciano error in iudicando ex articoli 28, commi 2 e 3, e 29 del Regolamento Consob 11522/98 e dell’articolo 21, comma 1, lettera b) t.u.f.; deducono che la Banca non ha dato prova di avere fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e le implicazioni, e che si tratta di obbligazione gravante sull’intermediario a prescindere dal tipo di contratto concluso col cliente e per tutta la durata del rapporto.

Col secondo, si dolgono della violazione e falsa applicazione degli articoli 1337, 1366 e 1375 c.c., per avere la Corte del merito ignorato il principio generale del comportamento secondo correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto.

Col terzo, della violazione e falsa applicazione degli articoli 1362-1365 c.c. in riferimento agli articoli 1 e 9 della condizioni generali di contratto.

Col quarto, dell’applicazione delle regole sull’onere della prova, per la mancata ammissione delle prove.

In primis, va ritenuta l’ammissibilita’ del ricorso, dato che, depositata la sentenza impugnata il 20/3/2013, non notificata, il procedimento notificatorio a mezzo posta risulta iniziato il 5/5/2014, e quindi entro il termine lungo dell’anno ex articolo 327 c.p.c. nella formulazione anteriore alla riforma di cui alla L. n. 69 del 1949 (che trova applicazione nel caso, dato che il giudizio e’ stato introdotto con atto di citazione notificato il 23/9/2005), considerata la sospensione dei termini feriali.

Il primo motivo e’ fondato.

La Corte d’appello, con statuizione incensurata, ha ritenuto che il rapporto tra la Banca e gli investitori consistesse non nella gestione del patrimonio, ma nella negoziazione, quale esecuzione di ordini per conto dei clienti, ex articolo 1, comma 5, lettera b) e non gia’ l’attivita’ di cui alle lettera c) sollecitazione all’investimento o collocamento o d), gestione patrimoniale, nell’ambito di un contratto quadro di negoziazione, ricezione e trasmissione ordini.

L’orientamento di legittimita’ e’ nel senso che, in tema di intermediazione finanziaria, anche quando la diffusione di strumenti finanziari avvenga mediante la prestazione individuale di “servizi di investimento”, di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 1, comma 5, cioe’ mediante attivita’ di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell’acquirente e del momento in cui l’operazione e’ eseguita, la tutela del cliente e’ comunque affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi del citato Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21 e articoli 26 e ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998, applicabili “ratione temporis” (in tal senso, le pronunce 14884/2017 e 8733/2016, tra le tante).

E specificamente la pronuncia 18702/2016 ha affermato che, in tema di intermediazione mobiliare, ove il cliente gli affidi il solo incarico di eseguire degli ordini, ma non anche quello di consulenza in relazione alla scelta dei prodotti finanziari da acquistare e di gestione del portafoglio dei titoli stessi, l’intermediario e’ comunque tenuto – ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articoli 1 e 21 e degli articoli 28 e 29 del regolamento Consob n. 11522 del 1998 – a fornire al primo adeguate informazioni sia sulle operazioni in se’, sia quanto alla loro adeguatezza rispetto al suo profilo di rischio; pertanto, ai fini della valutazione di adeguatezza di tali informazioni, nonche’ delle omissioni in esse ravvisabili, non rileva che il cliente abbia dichiarato, in sede di stipula del contratto quadro di investimento, di possedere un’esperienza “alta” con riferimento ai prodotti finanziari da acquistare ed un’elevata propensione al rischio, ne’ che egli si sia eventualmente rifiutato di dare indicazioni sulla propria situazione patrimoniale.

L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento dei motivi secondo e terzo.

Il quarto motivo e’ fondato, nei limiti di seguito esposti.

E’ di chiara evidenza l’erroneita’ della prospettiva nella quale si e’ mossa la Corte del merito, nel valutare le prove dedotte dai sigg. (OMISSIS) e (OMISSIS), e nel ritenere a riguardo che fossero dette parti onerate della prova dell’inadempimento della Banca, mentre nel sistema normativo, per l’esplicito disposto di cui all’articolo 23, u.c. t.u.f. e’ l’intermediario tenuto a provare l’adempimento degli obblighi di informazione generale e specifica grava. E tale erronea impostazione sul riparto dell’onere della prova deve ritenersi abbia influito in radice sulla valutazione dei capitoli di prova, condizionando l’affermata genericita’ ed irrilevanza degli stessi, proprio perche’ la Corte genovese ha adottato il criterio direttivo non corretto.

Conclusivamente, accolti i motivi primo e quarto del ricorso, assorbiti gli altri, va cassata la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione, che si atterra’ ai principi sopra indicati, ed alla quale si rimanda anche la decisione sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e quarto motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Motivazione semplificata.