Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 4 febbraio 2014, n. 2434

Il regime probatorio delle variazioni muta a seconda che queste siano dovute ad iniziativa dell’appaltatore o del committente.
Nel primo caso l’articolo 1659 richiede l’autorizzazione del committente con atto scritto “ad substantiam”, nel secondo l’articolo 1661 consente all’appaltatore di provare con tutti i mezzi consentiti, anche con presunzioni, che le variazioni erano state richieste dal committente.

Per ulteriori approfondimenti in merito al contratto di appalto, con partilare rifeferimento alla natura agli effetti ed all’esecuzione si consiglia il seguente articolo: L’appalto privato aspetti generali.

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 4 febbraio 2014, n. 2434
Integrale
REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere

Dott. MATERA Lina – Consigliere

Dott. CORRENTI Vincenzo – rel. Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27569-2011 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio (OMISSIS), rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 457/2011 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 28/03/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/11/2013 dal Consigliere Dott. VINCENZO CORRENTI;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore del ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso ed ha chiesto altresi’ lo stralcio dei documenti presentati in violazione dell’articolo 372 c.p.c.;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GAMBARDELLA Vincenzo che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo e per l’assorbimento del secondo e terzo motivo del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione 11.12.2000 (OMISSIS) conveniva davanti al Tribunale di Torino (OMISSIS) allegando che su ordine della convenuta aveva eseguito negli anni 98/99 varie attivita’ professionali di geometra quali direzione di lavori, presentazione di progetti in variante, disegni, verifiche, sopralluoghi, gestione di difficili rapporti tra l’impresa e la committente per la ristrutturazione di un fabbricato in (OMISSIS); che aveva richiesto i compensi per lire 28.115.024, somma di cui sollecitava la condanna.

La convenuta allegava di aver provveduto al pagamento e svolgeva riconvenzionale per lire 60.000.000 per danni subiti per le colpe e le inadempienze dell’attore, tanto da aver pagato una sanzione al Comune di lire 13.000.000.

Con sentenza 14.6.2004 il Tribunale accoglieva la domanda attorea mentre la Corte di appello di Torino, con sentenza 28.3.2011, in riforma, condannava il (OMISSIS) a pagare alla (OMISSIS) euro 42.287,33 e le spese, osservando che erano pacifiche le prestazioni oggetto di pregresse fatturazioni mentre la causa era scaturita da una proposta di fattura (OMISSIS) per lire 37.115.024, con indicazione di acconti per lire 9.000.000, per cui era necessario, sulla scorta delle risultanze istruttorie, verificare l’esistenza di tale credito, determinato in euro 5.915,69.

Sulla scorta della ctu era inconfutabile che le altezze delle solette erano state realizzate in modo difforme ai progetti e che il (OMISSIS), quale direttore dei lavori, era corresponsabile della sanzione comminata dal Comune. Ricorre (OMISSIS) con cinque motivi, resiste (OMISSIS). Le parti hanno presentato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va respinta l’eccezione preliminare di inammissibilita’ del ricorso per mancata indicazione degli atti su cui si fonda.

Col primo motivo si denunzia sopravvenienza del Decreto Legge 13 maggio 2011 che ha inserito nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 34 il comma 2 ter secondo il quale non si ha parziale difformita’ in presenza di violazioni di altezza, etc, e nella specie la difformita’ e’ abbondantemente inferiore.

Col secondo motivo si lamentano vizi di motivazione perche’ le quote dei solai erano state ordinate dalla committenza e la ctu non era stata in grado di individuare responsabilita’ del (OMISSIS) per le opere di rifinitura; il (OMISSIS) aveva impartito ulteriori istruzioni.

Col terzo motivo si denunziano violazione dell’articolo 1227 c.c. ed omessa motivazione perche’ il creditore ha il dovere di attivarsi e la (OMISSIS) non ha richiesto il certificato di agibilita’ ne’ il condono, ha interferito con l’attivita’ del direttore dei lavori.

Col quarto motivo si denunziano vizi di motivazione perche’ il direttore dei lavori non e’ tenuto ad una supervisione in continuita’ quotidiana.

Col quinto motivo si lamentano violazione dell’articolo 1227 c.c. e vizi di motivazione per non essere stato contestato che le quote dei solai erano state ordinate dalla committenza per ricavare maggiori spazi.

Osserva questa Corte Suprema:

La sentenza impugnata ha accertato un residuo credito del professionista ma sulla base della ctu lo ha ritenuto responsabile dei danni valorizzando la sua qualita’ di direttore dei lavori.

Questa essendo la ratio decidendi della decisione impugnata, va preliminarmente esaminato il secondo motivo che non merita accoglimento.

La censura non tiene conto che il direttore dei lavori e’ responsabile dell’esecuzione in conformita’ al progetto e l’asserita iniziativa del committente doveva essere oggetto di riserva formale.

E’ il caso, al riguardo, di richiamare alcuni principi che, pur riferiti ai rapporti tra committente ed appaltatore, non possono non applicarsi a quelli tra committente e direttore dei lavori.

Questa Corte suprema ha statuito che, dal combinato disposto degli articoli 1659, 1660 e 1661, si evince che il committente ha facolta’ entro certi limiti di ordinare variazioni e, nel contrasto con l’appaltatore, il quale nega di aver ricevuto l’autorizzazione, non e’ vincolato dai limiti di prova imposti dall’articolo 1659 c.c.; che, invece, l’appaltatore, il quale abbia apportato le modifiche e sostenga di essere stato autorizzato dal committente, deve dare la prova per iscritto (Cass. 23 aprile 1952 n. 1111).

Il regime probatorio delle variazioni muta a seconda che queste siano dovute ad iniziativa dell’appaltatore o del committente.

Nel primo caso l’articolo 1659 richiede l’autorizzazione del committente con atto scritto “ad substantiam”, nel secondo l’articolo 1661 consente all’appaltatore di provare con tutti i mezzi consentiti, anche con presunzioni, che le variazioni erano state richieste dal committente (Cass. 28 maggio 2001 n. 7242, Cass. 15 marzo 1996 n. 3040, Cass. 24 settembre 1994 n. 7851, Cass. 18 gennaio 1983 n. 466, Cass. 7 gennaio 1980 n. 106).

Sulla specifica responsabilita’ del Direttore dei lavori per colpa professionale cfr Cass. 23.7.2013 n. 17874, Cass. 27.8.2012 n. 14650.

Nella specie, a pagina undici, la sentenza deduce che le altezze delle solette sono state realizzate in modo difforme dai progetti e per di piu’ in modo non conforme alle altezze minime richieste dal regolamento edilizio, affermazione cui si contrappone la tesi che le quote dei solai erano state ordinate dalla committenza, circostanza asseritamente non contestata ma che non esclude la responsabilita’ del direttore dei lavori, tanto piu’ che non si indicano atti idonei relativi al periodo in cui le opere sono state realizzate. Il (OMISSIS) aveva dedotto di avere varie volte diffidato la committente dall’eseguire opere in contrasto con la normativa vigente. Tali missive, pero’, sono successive alla esecuzione dei lavori. Il terzo motivo va accolto.

La sentenza riconosce che il ctu ha dato atto del fatto che la deroga alle quote indicate in sede regolamentare pregiudica la concessione dell’abitabilita’, fatta salva la deroga al Decreto Ministeriale n. 50 del 1975, pratica con esito inevitabilmente incerto.

Ne deriva che il riconoscimento del danno e’ subordinato all’accertamento dell’impossibilita’ obiettiva di ottenere la sanatoria , non potendo la previsione dell’incertezza dell’esito equivalere ad un diniego. Donde la cassazione della sentenza sul punto. Restano assorbite le altre censure.

P.Q.M.

La Corte rigetta il secondo motivo, accoglie il terzo, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Torino, altra sezione.

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