in tema di appalto di opere pubbliche, l’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un’eccezione in senso stretto, poiche’ e’ nella disponibilita’ esclusiva della stazione appaltante, e, pertanto, la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevarla d’ufficio.
Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 6 giugno 2018, n. 14636
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente
Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere
Dott. CAIAZZO Luigi – Consigliere
Dott. DE MARZO Giuseppe – rel. Consigliere
Dott. MUCCI Roberto – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 26016/2013 proposto da:
(OMISSIS) s.p.a. con socio unico – in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso o studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS);
– intimate –
nonche’ contro
(OMISSIS), in persona del Rettore pro tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS) s.p.a. con socio unico – in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso al ricorso incidentale;
– controricorrente al ricorso incidentale –
contro
(OMISSIS) s.p.a.;
– intimata-
avverso la sentenza n. 592/2013 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 23/07/2013;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/03/2018 dal cons. DE MARZO GIUSEPPE.
FATTI DI CAUSA
1. Con sentenza depositata il 23 luglio 2013 la Corte d’appello di Messina, accogliendo nei termini che verranno indicati infra l’appello proposto dall’ (OMISSIS), ha rigettato la domanda proposta nei confronti della Universita’ dalla (OMISSIS) s.p.a., societa’ unipersonale in liquidazione (cessionaria del ramo di azienda della (OMISSIS) s.p.a. comprendente il contratto d’appalto di cui infra), e ha dichiarato inammissibile la domanda riconvenzionale.
2. Per quanto ancora rileva, la Corte territoriale, dopo avere precisato che la domanda della (OMISSIS) s.p.a. scaturiva dal contratto di appalto avente ad oggetto lavori di completamento del Policlinico universitario di Messina, ha osservato: a) con riferimento ai lavori di completamento del Dipartimento di Medicina dell’eta’ evolutiva, che la sospensione di 267 giorni era stata disposta dalla Direzione dei lavori per l’approvazione di una perizia di variante resa necessaria dal rilievo di difetti strutturali che non avevano il necessario carattere dell’imprevedibilita’, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 30, comma 2; b) che, tuttavia, a fronte della tempestiva eccezione di decadenza formulata dall’Universita’, in relazione alla tardivita’ delle riserve iscritte dall’appaltatrice, doveva prendersi atto che quest’ultima non aveva fornito la prova che la potenzialita’ dannosa della disposta sospensione potesse essere percepita, secondo la normale diligenza, solo al momento della ripresa dei lavori, quando la riserva era stata iscritta; c) che identiche considerazioni dovevano essere svolte, con riguardo alla riserva n. 1, concernente il progetto relativo alla costruzione dell’edificio destinato a mensa degli studenti, con riguardo alla riserva n. 1, concernente il progetto relativo alla costruzione dell’edificio destinato al corso di laurea in odontoiatria, con riguardo alla riserva n. 1, concernente il progetto avente ad oggetto le opere di sistemazione della viabilita’ esterna relative all’area destinata a mensa degli studenti e all’edificio di odontoiatria; d) che, a seguito della detrazione degli importi relativi a tali riserve dalle somme riconosciute dal primo giudice, emergeva un saldo negativo con riguardo alla posizione dell’appaltatrice, con la conseguenza che la domanda di quest’ultima doveva essere rigettata; e) che, infine, la domanda riconvenzionale proposta dall’Universita’, per ottenere la condanna della controparte al pagamento di quanto dovuto, era inammissibile, perche’ proposta tardivamente, oltre il termine di cui all’articolo 166 c.p.c..
3. Avverso tale sentenza l’ (OMISSIS) s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, cui resiste con controricorso l’ (OMISSIS), che ha proposto ricorso incidentale affidato a due motivi. L’ (OMISSIS) s.p.a. ha resistito con controricorso e depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 167, 180, 183 e 345 c.p.c., rilevando: a) che l’ (OMISSIS), nella comparsa di risposta, aveva eccepito la tardivita’ delle riserve, perche’ iscritte in contabilita’ in modo difforme da quanto previsto dall’articolo 107 del regolamento per la contabilita’ dei lavori pubblici; b) che, pertanto, non era evincibile a quali riserve la convenuta si riferisse, come pure il fatto storico posto a sostegno dell’eccezione; c) che, peraltro, l’eccezione di tardivita’ della iscrizione non sarebbe stata formulata in nessuno scritto successivo; d) che, per queste ragioni, nella memoria depositata ai sensi dell’articolo 183 c.p.c., comma 5, la (OMISSIS) s.p.a. aveva eccepito, a propria volta, l’invalidita’ dell’eccezione.
2. Con il secondo motivo si lamenta omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, per avere la Corte d’appello ritenuto che i rilievi della ricorrente, quanto alla ritualita’ dell’eccezione di decadenza della controparte concernessero il momento della proposizione e non piuttosto la mancata, circostanziata allegazione del fatto storico sul quale l’eccezione si fondava.
3. I primi due motivi, esaminabili congiuntamente per la loro stretta connessione logica, sono fondati.
Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, in tema di appalto di opere pubbliche, l’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un’eccezione in senso stretto, poiche’ e’ nella disponibilita’ esclusiva della stazione appaltante, e, pertanto, la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevarla d’ufficio (v., ad es., Cass. 10 gennaio 2017, n. 281).
La natura di eccezione in senso stretto investe essenzialmente il tema della rilevabilita’ dell’eccezione (ossia della manifestazione della volonta’ della parte di farla valere), ma si accompagna anche al profilo, distinto, ma ad esso connesso, della allegazione dei fatti ai quali la legge attribuisce idoneita’ modificativa, estintiva o impeditiva. Siffatta prospettiva esprime la scelta legislativa di correlare, in determinati ambiti, alle autonome scelte della parte (e al principio di autoresponsabilita’) oneri finalizzati, nel rispetto delle previste preclusioni e decadenze, alla sollecita fissazione del thema decidendum in vista dell’ordinato svolgimento del processo e della garanzia del contraddittorio.
Nel caso di specie, l’esame della comparsa di risposta rivela certamente una menzione della tardivita’ delle riserve, ma le generiche indicazioni riportate in controricorso sono accompagnate da una puntualizzazione di carattere generale secondo la quale le riserve sarebbero tardive “perche’ iscritte in contabilita’ in modo difforme da quanto previsto dall’articolo 107 del regolamento per la contabilita’ dei lavori pubblici (L. n. 350 del 1895)”.
Ora, il Regio Decreto 25 maggio 1895, n. 350, articolo 107, riguarda le riserve da inserire in occasione del collaudo, ossia domande estranee a quelle oggetto del presente procedimento, formulate in occasione dei verbali di ripresa dei lavori.
Ne discende che l’indicato riferimento normativo, per la sua assoluta eccentricita’ rispetto alla vicenda in esame, non riesce a soddisfare gli oneri deduttivi imposti alla parte che abbia formulato l’eccezione.
4. L’accoglimento dei primi due motivi comporta l’assorbimento dl terzo e quarto motivo, proposti in via subordinata, nonche’ dei due motivi del ricorso incidentale, con i quali l’Universita’ contesta la valutazione di illegittimita’ delle disposta sospensione dei lavori.
A quest’ultimo riguardo, va ribadito che il ricorso incidentale per cassazione, anche se qualificato come condizionato, presuppone la soccombenza e non puo’, quindi, essere proposto dalla parte che sia risultata completamente vittoriosa nel giudizio di appello; quest’ultima, del resto, non ha l’onere di riproporre le domande e le eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello, poiche’ l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta la possibilita’ che dette domande o eccezioni vengano riesaminate in sede di giudizio di rinvio (Cass. 5 gennaio 2017, n. 134).
5. In conclusione, all’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale segue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Messina in diversa composizione, cui viene demandata anche la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
Accoglie il primo e il secondo motivo del ricorso principale; dichiara assorbiti i restanti motivi del medesimo ricorso nonche’ il ricorso incidentale; in relazione ai motivi accolti, rinvia alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.