Azione revocatoria atto pregiudizievole del fideiussore

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Occorre rammentare (alla stregua di orientamento consolidato di questa Corte: tra le altre, Cass., 22 marzo 1990, n. 2400; Cass., 19 ottobre 2006, n. 22465; Cass., 9 aprile 2009, n. 8680; Cass., 15 febbraio 2011, n. 3676; Cass., 19 gennaio 2016, n. 762) che l’azione revocatoria ordinaria presuppone per la sua esperibilita’ la sola esistenza di un debito e non anche la sua concreta esigibilita’, sicche’, prestata fideiussione a garanzia delle future obbligazioni del debitore principale nei confronti di un istituto di credito, gli atti dispositivi del fideiussore, successivi alla prestazione della fideiussione medesima, se compiuti in pregiudizio delle ragioni del creditore, sono soggetti alla predetta azione, ai sensi dell’articolo 2901 c.c., n. 1, prima parte, in base al solo requisito soggettivo della consapevolezza del fideiussore (e, in caso di atto a titolo oneroso, del terzo) di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore  ed al solo fattore oggettivo dell’avvenuto accreditamento di denaro da parte della banca, senza che rilevi la successiva esigibilita’ del debito restitutorio o il recesso dal contratto. Con l’ulteriore precisazione che la verifica dell’eventus damni deve essere compiuta con riferimento esclusivamente alla consistenza patrimoniale e alla solvibilita’ del fideiussore nei confronti del quale si agisce ai sensi dell’articolo 2901 c.c. e non a quella di altro fideiussore o del debitore garantito e cio’ anche alla stregua della facolta’ del creditore, nella solidarieta’ passiva, di chiedere l’integrale pagamento a ciascuno dei coobbligati.

 

 

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Sentenza 31 gennaio 2017, n. 2351

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17298-2013 proposto da:

(OMISSIS) ((OMISSIS)), domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.P.A., in persona del procuratore speciale Avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS);

– intimata –

avverso la sentenza n. 3296/2012 del TRIBUNALE di MILANO, depositata il 20/03/2012 e l’ordinanza della CORTE DI APPELLO DI MILANO, depositata l’11/04/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/11/2016 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;

dito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA MARIO, che ha concluso per l’inammissibilita’ o, in subordine, per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. – La (OMISSIS) S.p.A. – deducendo di essere creditrice, in forza di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, della (OMISSIS) S.p.A. e di (OMISSIS) e di (OMISSIS), fideiussori della predetta societa’ – convenne in giudizio (OMISSIS) al fine di sentir dichiarare inefficace nei propri confronti l’atto con cui, l’8 luglio 2009, il convenuto, unitamente al coniuge (OMISSIS), aveva costituito, allo scopo di sottrarre la garanzia patrimoniale della banca attrice, un fondo patrimoniale, ivi destinandovi beni di proprieta’ esclusiva e in comproprieta’ con il coniuge.

1.1. – L’adito Tribunale di Milano – instauratosi il contraddittorio con (OMISSIS) (il cui difensore rinunciava al mandato nel corso del giudizio) ed estesolo ad (OMISSIS) (rimasta contumace) con sentenza del 20 marzo 2012 accolse la domanda e dichiaro’ l’inefficacia dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale nei confronti della (OMISSIS) S.p.A..

1.2. – Il giudice di primo grado ritenne che la costituzione del fondo patrimoniale era volta a sottrarre la garanzia patrimoniale del creditore, la’ dove l’eventus damni era ravvisabile nell’essersi il (OMISSIS) privato dell’intero suo patrimonio e la scientia fraudis, da apprezzarsi in modo attenuato per la gratuita’ dell’atto pregiudizievole, era desumibile dal vincolo di coniugio tra gli stipulanti e dalla circostanza che l’atto oggetto di revocatoria era successivo alla approvazione del bilancio 2008 della societa’ (OMISSIS) S.p.A., il cui passivo era particolarmente pesante (circa Euro 3.500.000,00).

2. – Avverso tale decisione proponeva gravame (OMISSIS), che la Corte di appello di Milano, con ordinanza dell’11 aprile 2013, resa ai sensi degli articoli 348-bis e 348-ter c.p.c., dichiarava inammissibile, in mancanza di ragionevoli probabilita’ di essere accolto.

2.1. – La Corte territoriale, anzitutto, riteneva insussistente la dedotta violazione dell’articolo 183 c.p.c., comma 6, rilevando che all’udienza del 9 novembre 2011 soltanto il difensore della (OMISSIS) aveva insistito per la concessione del termine, mentre il difensore del (OMISSIS) aveva rinunciato al mandato, chiedendo termine per la nomina di altro difensore; sicche’ il Tribunale aveva concesso il termine ex articolo 183 c.c., comma 6, che veniva utilizzato solo dalla Banca, mentre nessuno piu’ compariva per il convenuto. Il giudice di appello, nell’osservare che il termine anzidetto e’ concesso a favore di tutte le parti, nonostante l’istanza provenga da una soltanto di esse, riteneva che non potesse addivenirsi al rinnovo della concessione del medesimo, atteso poi il sostanziale abbandono della causa in primo grado da parte del convenuto, la cui produzione documentale non poteva ammettersi in appello per tardivita’.

2.2. – La Corte di merito ribadiva, poi, il convincimento gia’ espresso dal Tribunale sulla sussistenza dei requisiti dell’azione ex articolo 2901 c.c., soggiungendo che il convenuto non aveva dimostrato che il residuo patrimonio fosse sufficiente a garantire le ragioni creditorie e che per la Banca sarebbe stato piu’ agevole soddisfarsi su beni di proprieta’ esclusiva che su quelli annessi al fondo patrimoniale.

3. – Per la cassazione della sentenza del Tribunale di Milano e dell’ordinanza resa dalla Corte di appello di Milano ricorre (OMISSIS) sulla base di sei motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso la (OMISSIS) S.p.A..

Non ha svolto attivita’ difensiva in questa sede l’intimata (OMISSIS).

La causa e’ pervenuta all’udienza odierna a seguito di rinvio disposto con ordinanza interlocutoria n. 26199 del 2015 al fine di attendere la decisione delle Sezioni Unite sulla questione di interpretazione degli articoli 348-bis e 348-ter c.p.c..

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo mezzo, proposto contro la sentenza del Tribunale, e’ denunciata, in riferimento agli articoli 156 e 161 c.p.c., la nullita’ del giudizio di primo grado e della sentenza per omessa concessione dei termini di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6.

Il ricorrente osserva che alla prima udienza di trattazione, in data 29 marzo 2011, entrambi i difensori delle parti costituite avevano chiesto i termini di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6, ed il Tribunale aveva provveduto alla chiamata in giudizio della (OMISSIS); alla successiva udienza del 9 novembre 2011, il Tribunale aveva assegnato il termine anzidetto alla sola (OMISSIS) S.p.A., cosi’ da pregiudicare le ragioni difensive di esso (OMISSIS), il quale avrebbe potuto produrre documenti – poi prodotti in appello – e svolgere istanze istruttorie volte a provare l’insussistenza dei requisiti dell’azione revocatoria.

1.1. – Il motivo e’ infondato.

L’assegnazione dei termini di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6 opera ex lege in favore di tutte le parti costituite in giudizio, che ne possono liberamente usufruire a prescindere dalla provenienza della richiesta e di eventuali (ma superflue) indicazioni piu’ limitative da parte del giudice. Tanto emerge in forza della chiara formulazione del relativo testo normativo, che, in ogni caso, va letto, nell’anzidetta portata, in modo orientato dal principio di parita’ delle armi, che sostanzia quello del contraddittorio, entrambi costitutivi del fondamentale diritto di difesa e, come tali, garantiti dalla Costituzione (articoli 24 e 111 Cost.).

Sicche’, la mancata ammissione delle istanze istruttorie del (OMISSIS), lungi dal poter essere ascritta alla indicazione del Tribunale di concessione del termine anzidetto alla parte attrice, e’ da addebitare alla stessa iniziativa della parte, la quale (come emerge dalle circostanze dedotte in ricorso) non ha svolto concreta attivita’ difensiva sin dall’udienza del 9 novembre 2011 e cio’ in ragione della rinuncia al mandato del proprio difensore (che, ai sensi dell’articolo 85 c.p.c., non poteva comunque avere effetto sino alla avvenuta sostituzione del difensore rinunciante), senza, pero’, che vi sia stata costituzione tempestiva ed utile del nuovo difensore (sebbene questi fosse stato contattato in epoca ben precedente alla data della suddetta udienza: cfr. pp. 35/39 del ricorso).

2. – Con il secondo mezzo, proposto contro la sentenza del Tribunale, e’ dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c., per omesso rilievo di una condizione dell’azione.

Il giudice di primo grado avrebbe errato a non rilevare la carenza di interesse concreto della (OMISSIS) a coltivare l’azione revocatoria contro il fondo patrimoniale, posto che la medesima Banca, a seguito di concessione della provvisoria esecutorieta’ del decreto ingiuntivo opposto nei soli confronti di (OMISSIS), aveva iscritto sui beni del fratello di esso convenuto ipoteca giudiziale per un valore di Euro 4.000.000,00, non potendo cosi’ ottenere maggiori garanzie anche in caso di accoglimento della domanda ex articolo 2901 c.c..

3. – Con il terzo mezzo, proposto contro la sentenza del Tribunale, e’ prospettata la nullita’ della sentenza per carenza del requisito di cui all’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4.

La sentenza sarebbe nulla “per vizio di motivazione”, in quanto il Tribunale non avrebbe spiegato perche’ sussistesse l’eventus damni pur avendo (OMISSIS) dimostrato che il patrimonio dell’altro fideiussore della societa’ (OMISSIS) S.p.A. era cosi’ capiente da garantire ampiamente il credito della Banca.

4. – Con il quarto mezzo, proposto contro la sentenza del Tribunale, e’ dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2901 c.p.c., in riferimento al requisito del pregiudizio.

Il Tribunale avrebbe errato a non considerare, ai fini dell’insussistenza del pregiudizio arrecato alle ragioni creditorie, la consistenza del patrimonio dell’ulteriore fideiussore, (OMISSIS), ampiamente idoneo a garantire il credito della (OMISSIS) S.p.A..

5. – Con il quinto mezzo, proposto contro la sentenza del Tribunale, e’ denunciata la nullita’ della sentenza per carenza del requisito di cui all’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per omessa pronuncia su un’eccezione decisiva.

Il giudice di primo grado non avrebbe motivato e pronunciato sia in ordine alla circostanza per cui il credito della (OMISSIS) era venuto ad esistenza il 28 maggio 2010, data del suo recesso dal contratto con la societa’ garantita (OMISSIS) S.p.A., e, quindi, in epoca successiva alla costituzione del fondo patrimoniale; sia in riferimento al rilievo che il piano di ricapitalizzazione della societa’ garantita era fondato sulla convinzione della possibilita’ di una ripresa, cosi’ da doversi escludere la configurabilita’ del consilium fraudis, altresi’ non ravvisabile per il fatto che esso convenuto era del tutto consapevole dell’ampia garanzia fornita al creditore dal patrimonio dell’altro fideiussore.

5.1. – I motivi dal secondo al quinto non possono trovare accoglimento.

Occorre rammentare (alla stregua di orientamento consolidato di questa Corte: tra le altre, Cass., 22 marzo 1990, n. 2400; Cass., 19 ottobre 2006, n. 22465; Cass., 9 aprile 2009, n. 8680; Cass., 15 febbraio 2011, n. 3676; Cass., 19 gennaio 2016, n. 762) che l’azione revocatoria ordinaria presuppone per la sua esperibilita’ la sola esistenza di un debito e non anche la sua concreta esigibilita’, sicche’, prestata fideiussione a garanzia delle future obbligazioni del debitore principale nei confronti di un istituto di credito, gli atti dispositivi del fideiussore, successivi alla prestazione della fideiussione medesima, se compiuti in pregiudizio delle ragioni del creditore, sono soggetti alla predetta azione, ai sensi dell’articolo 2901 c.c., n. 1, prima parte, in base al solo requisito soggettivo della consapevolezza del fideiussore (e, in caso di atto a titolo oneroso, del terzo) di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore (scientía damni), ed al solo fattore oggettivo dell’avvenuto accreditamento di denaro da parte della banca, senza che rilevi la successiva esigibilita’ del debito restitutorio o il recesso dal contratto. Con l’ulteriore precisazione che la verifica dell’eventus damni deve essere compiuta con riferimento esclusivamente alla consistenza patrimoniale e alla solvibilita’ del fideiussore nei confronti del quale si agisce ai sensi dell’articolo 2901 c.c. e non a quella di altro fideiussore o del debitore garantito e cio’ anche alla stregua della facolta’ del creditore, nella solidarieta’ passiva, di chiedere l’integrale pagamento a ciascuno dei coobbligati.

Ne deriva, pertanto, la inconsistenza delle censure che fanno leva sulla garanzia patrimoniale che sarebbe stata assicurata dall’ulteriore fideiussore ( (OMISSIS)) e quelle deducono essere il credito tutelato in revocatoria sorto in epoca successiva all’atto di costituzione del fondo patrimoniale.

Posto, inoltre, che il Tribunale ha espresso (cfr. sintesi al § 1.2. dei “Fatti di causa”, che precedono), con motivazione rispettosa del cd. “minimo costituzionale” di cui all’articolo 111 Cost. e, dunque, tutt’altro che apparente e insanabilmente contraddittoria (cfr., tra le altre, Cass., sez. un., 7 aprile 2014, n. 8053), il proprio convincimento in ordine alla sussistenza dei requisiti (eventus damni e scientia damni) dell’azione revocatoria esperita dalla (OMISSIS) S.p.A. ai sensi dell’articolo 2901 c.c., cadono anche le ulteriori censure, le quali, peraltro, sono orientate, nella sostanza, a veicolare critiche che non solo non si palesano scrutinabili in questa sede alla stregua dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, vigente n. 5 ma anche alla luce della norma previgente, risolvendosi non gia’ in critiche intrinseche al ragionamento del giudice del merito, bensi’ in una lettura delle emergenze processuali alternativa a quella fornita da detto giudice ed in una sollecitazione a questa Corte a rivisitarne l’apprezzamento di fatto ad esso esclusivamente riservato.

6. – Con il sesto mezzo, proposto contro l’ordinanza della Corte di appello, e’ dedotta la nullita’ dell’ordinanza stessa per vizi del procedimento.

Il ricorrente deduce che, nell’impugnare la sentenza del Tribunale, aveva chiesto al giudice di appello l’ammissione, ai sensi dell’articolo 345 c.p.c., di mezzi prova e la produzione di documenti (tali da dimostrare una assoluta solidita’ patrimoniale dei fideiussori ai fini di fornire idonea garanzia del credito della (OMISSIS)) che non aveva potuto produrre in primo grado per un mero disguido dei difensori e, dunque, per causa non imputabile ad esso (OMISSIS). Nonostante, quindi, fossero state rappresentate queste ragioni, la Corte di appello aveva emesso l’ordinanza ai sensi dell’articolo 348-ter c.p.c., assumendo la tardivita’ e, quindi, l’inammissibilita’ delle istanze istruttorie. Dunque, il giudice di secondo grado avrebbe errato a fare ricorso al procedimento semplificato ex articolo 348-bis c.p.c., giacche’, a fronte di istanza per l’ammissione di prove costituite e costituende, si sarebbe dovuto trattare la causa nel merito con un giudizio a cognizione piena e definirlo con sentenza.

6.1. – Il motivo e’ ammissibile nei termini di seguito precisati, ma infondato.

6.1.1. – La denuncia del ricorrente e’ da intendersi, nella sostanza, come volta a censurare la violazione dell’articolo 348-bis c.p.c. anche per il tramite dell’erronea applicazione dell’articolo 345 c.p.c., comma 3, nella formulazione vigente (recata dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, articolo 1 che l’ha introdotta inserendo l’alinea Ob) nel Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54, comma 1 (convertito, con modificazioni, dalla citata L. n. 134), con effetto dal 12 agosto 2012, ossia dal giorno successivo alla pubblicazione della medesima legge n. 134 nella Gazzetta Ufficiale (G.U. 11 agosto 2012, n. 187, S.O.), come disposto dal relativo articolo 1, comma 2), applicabile ratione temporis per essere l’appello stato notificato il 5 novembre 2012 (cfr. p. 13 del ricorso).

Una tale, complessiva, doglianza rende ricorribile per cassazione l’ordinanza emessa ai sensi dell’articolo 348-ter c.p.c., giacche’ si palesa come deduzione di violazione della legge processuale ad opera della medesima ordinanza di inammissibilita’ dell’appello e, al tempo stesso, si configura come vizio compatibile con la logica e la struttura del giudizio ad essa sotteso.

In tal senso e’ il principio di diritto enunciato dalle sezioni Unite civili di questa Corte, con la sentenza n. 1914 del 2 febbraio 2016 (resa a composizione di un insorto contrasto giurisprudenziale), che hanno cosi’ circoscritto l’impugnazione di detta ordinanza.

6.1.2. – Giova precisare, tuttavia, che – diversamente da quanto opinato dal ricorrente – il vizio proprio dell’ordinanza scrutinabile in questa sede non si annida nella stessa verifica di ammissibilita’ delle nuove prove in appello (richieste da parte dell’appellante a sostegno dell’impugnazione), che, di per se’ e indefettibilmente, non richiede di essere effettuata nell’ambito di un giudizio a trattazione ordinaria, da concludersi con sentenza.

Cio’, invero, non e’ ove detta verifica conduca ad un giudizio negativo per violazione del paradigma legale di riferimento (articolo 345 c.p.c., comma 3), giacche’ una siffatta preliminare e infausta valutazione si palesa inerente e del tutto consentanea rispetto a quella sulla non ragionevole probabilita’ di accoglimento del gravame.

E, infatti, (come nel caso in esame) la declaratoria di inammissibilita’ ex articolo 345 c.p.c., comma 3, per tardivita’ della produzione documentale e delle istanze istruttorie, consente al giudice di appello di giungere ad una pronta definizione dell’impugnazione sulla scorta della prognosi di ragionevole probabilita’ della sua non meritevolezza di accoglimento (articolo 348-bis c.p.c., comma 1);

esito che, invece, non si potrebbe conseguire soltanto ove le istanze istruttorie (dell’appellante) fossero ritenute ammissibili, con conseguente necessita’ di procedere alla trattazione ordinaria del gravame.

6.1.3. – Tanto precisato, e’, pero’, evidente che un eventuale error in procedendo sull’applicazione dell’articolo 345 c.p.c., comma 3, venga a negare alla parte appellante di potersi giovare del giudizio di appello e che un siffatto errore processuale non potrebbe essere dedotto contro la sentenza di primo grado, ma unicamente contro il provvedimento che pone termine al procedimento di appello, ossia l’ordinanza declaratoria dell’inammissibilita’ dello stesso.

Sicche’, ove tale ordinanza “non fosse impugnabile non sarebbe percio’ in alcun modo sindacabile la decisione che “nega” alla parte il giudizio d’appello, ossia l’impugnazione idonea a provocare un riesame della causa nel merito non limitato al controllo di vizi specifici ma inteso ad introdurre un secondo grado in cui il giudizio puo’ essere interamente rinnovato non in funzione dell’esame della sentenza di primo grado ma come nuovo esame della controversia, sia pure nei limiti del proposto appello” (cosi’ la citata Cass., sez. un., n. 1914/2016).

6.2. – La Corte di appello, tuttavia, non ha commesso l’errore addebitatogli dal ricorrente ed ha correttamente pronunciato l’inammissibilita’ dell’impugnazione in base alla prognosi di cui al primo comma dell’articolo 348-bis c.p.c..

Posto, infatti, che – come gia’ messo in rilievo in sede di scrutinio del primo motivo (§ 1.1.) e, ogni caso, evincendosi quanto segue non solo dal tenore della ordinanza impugnata, ma anche dalle stesse deduzioni riportate nel ricorso – la produzione documentale e la proposizione delle istanze istruttorie, non ammesse in appello, erano ampiamente possibili in primo grado e non sono state effettuate per un “disguido” tra la parte ed il proprio difensore (la cui rinuncia al mandato non poteva, pero’, avere effetti sino alla costituzione di nuovo difensore), ossia di circostanza estranea al processo, non risulta, dunque, essersi integrata una mancata proposizione e/o produzione per causa non imputabile alla parte, quale presupposto di applicabilita’ dell’articolo 345 c.p.c., comma 3, nella formulazione vigente, non piu’ contemplante il giudizio di indispensabilita’ previsto dalla norma previgente.

7. – Il ricorso va, quindi, rigettato ed il ricorrente condannato, ai sensi dell’articolo 385 c.p.c., comma 1, al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimita’, come liquidate in dispositivo in conformita’ ai parametri introdotti dal Decreto Ministeriale 10 marzo 2014, n. 55.

Nulla deve disporsi in punto di regolamentazione di dette spese nei confronti dell’intimata che non ha svolto attivita’ difensiva in questa sede.

P.Q.M.

LA CORTE:

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimita’, che liquida, in favore della societa’ controricorrente, in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del citato articolo 13, comma 1-bis.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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