va escluso che la banca potesse avvalersi degli estratti del conto corrente (o di qualsivoglia altro elemento istruttorio, documentale od orale) al limitato fine di fornire la prova della sussistenza e dell’ammontare del credito, nascente da un contratto che richiedeva la forma scritta ad substantiam e che pertanto, una volta dichiarato inopponibile alla procedura, non poteva neppure ritenersi esistente.

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 10 maggio 2017, n. 11463

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21870/2011 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a. (c.f./p.i. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento della (OMISSIS) S.r.l., in persona del curatore avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di NAPOLI, depositato il 15/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/02/2017 dal cons. Dott. DI VIRGILIO ROSA MARIA,

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto dell’8-15 giugno 2011, il Tribunale di Napoli ha respinto l’opposizione allo stato passivo del Fallimento (OMISSIS) s.r.l., proposta dalla (OMISSIS), per ottenere l’ammissione del proprio credito pari a complessivi Euro 731.338,65, per i saldi debitori dei conti nn. (OMISSIS), oltre interessi convenzionali sino al fallimento, oltre ai saldi debitori dei conti ex (OMISSIS) nn. (OMISSIS), oltre interessi sino al fallimento.

Nello specifico e per quanto ancora interessa, il Tribunale ha rilevato che la Banca si era limitata a produrre la copia di una scrittura privata sottoscritta dalla (OMISSIS), priva di data certa, ne’ valeva a conferire data certa l’allegazione del fascicolo di parte relativo al giudizio instaurato anteriormente al fallimento contro i fideiussori, atteso che ne’ l’indice foliario ne’ l’atto di citazione contenevano l’inequivoca menzione del documento contrattuale in oggetto e che, a ritenere che il contratto richiamato fosse proprio quello afferente al conto n. (OMISSIS), si sarebbe dovuto avere riguardo alla data della formazione dell’atto richiamante, e quindi al 12/5/09, data del timbro della Cancelleria apposto sull’indice foliario, rimanendo incerto tutto il periodo precedente dal 4/10/2001 al 12/5/2009.

Ne’ erano rilevanti gli estratti conto, quali documenti formati dalla stessa creditrice e privi di data certa a loro volta, atteso che il giudizio si svolge non tra le parti del rapporto contrattuale, ma tra una di esse e la massa dei creditori, si’ da non potere opporre alla Curatela gli effetti che dall’approvazione anche tacita del conto e dalla decadenza dalle impugnazioni derivano alle parti del rapporto, ex articolo 1832 c.c..

Dette considerazioni, conclude il Tribunale, valevano anche per gli altri rapporti di conto corrente, dei quali non era stato prodotto nemmeno il contratto, e per i tre contratti (OMISSIS).

Ricorre avverso detta pronuncia la (OMISSIS), sulla base di tre motivi.

Si difende con controricorso il Fallimento.

Ambedue le parti hanno depositato la memoria ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo motivo, la Banca si duole della violazione dell’articolo 116 c.p.c., articolo 2704 c.c. e articolo 74 disp. att. c.p.c., nonche’ del vizio di motivazione, e sostiene che il Tribunale ha omesso di verificare il doc. 3, rappresentante la copia autentica del fascicolo del monitorio, inserito nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo promosso dai fideiussori, e che dall’esame di detto documento, cosi’ come per l’altro fascicolo di parte relativo al giudizio di revoca, prodotto sub 2, si evince che nell’indice sottoscritto dal Cancelliere rispettivamente in data 12/5/09 e 6/5/09 e’ inserito al doc. 1 la lettera contratto, da cui la prova della data certa, anteriore al fallimento del (OMISSIS), di detta scrittura, nonche’ se necessario delle schede di conto.

Secondo la ricorrente, il Tribunale ha anche reso sul punto motivazione insufficiente e contraddittoria, oltre che omessa per quanto gia’ osservato, nel ritenere che l’indice foliario e l’atto di citazione non contenevano espressa ed inequivoca menzione del documento contrattuale, dato che la dichiarazione del Cancelliere apposta all’indice svolge la funzione di attestare la regolarita’ della relativa allegazione e la data in cui questa avviene, a meno di non proporre querela di falso o sostenere la truffa processuale, per cui il Tribunale avrebbe dovuto soltanto controllare la corrispondenza dei documenti esibiti in fase di ammissione con quelli allegati nei fascicoli di parte con l’indice in data anteriore al fallimento.

1.2.- Col secondo mezzo, la (OMISSIS) si duole, sotto il profilo dei due vizi ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, del rilievo del Tribunale, secondo cui, in ogni caso, l’atto avrebbe preso data certa solo a partire dalla data dell’attestazione del Cancelliere ma non dalla data anteriore come ritenuto dalla parte.

La Banca sostiene che la data certa, che e’ posta a tutela della massa/curatore che e’ terzo rispetto al rapporto, rileva solo dal momento in cui subentra il curatore, ma non per il periodo anteriore, nel quale il fallito era in bonis.

1.3.- Col terzo, si duole, sempre sotto il profilo dei due vizi ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, dell’avere la sentenza impugnata ritenuto non provati i crediti derivanti dai saldi debitori di conto corrente.

La Banca deduce di avere prodotto le schede integrali dei conti dall’inizio dei rapporti, che riportano tutte le operazioni eseguite e gli interessi applicati nel corso del rapporto sino alla fine, contenute anche nel fascicolo di parte della revocatoria, e non dei meri salda conti, che rappresentano la sola situazione finale o parziale del conto; ne’ la Banca ha inteso avvalersi degli effetti preclusivi della mancata contestazione degli estratti conto inviati al fallito in bonis.

2.1.- Il primo motivo di ricorso e’ sostanzialmente inammissibile, da cui l’assorbimento del secondo motivo.

Superati agevolmente i profili di inammissibilita’ sollevati dal Fallimento, atteso che in ogni caso i motivi sono intesi a censurare la pronuncia del Tribunale, e che la parte, pur ricorrendo all’inammissibile inserimento nel ricorso della riproduzione dei documenti, in ogni caso ha ottemperato alla prescrizione di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 6 e riportato il principio costante, come tra le tante affermato nella pronuncia Cass. 26/7/2012, n. 13282, secondo cui nella verifica del passivo fallimentare, l’accertamento dell’anteriorita’ della data della scrittura privata che documenta la pretesa creditoria e’ soggetto alle regole dell’articolo 2704 c.c., comma 1, essendo il curatore terzo rispetto ai creditori concorsuali e allo stesso fallito, e la questione puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice (sul rilievo ufficioso, sono intervenute le Sez. U., con la pronuncia 20/2/2013, n. 4213), va rilevato che la ricorrente sostanzialmente non ha inteso nella sua completezza la statuizione del Tribunale sul punto.

Ed infatti, il Giudice del merito non si e’ limitato a ritenere, ai fini dell’opponibilita’ del contratto di conto corrente n. (OMISSIS), non sufficiente la produzione dell’indice foliario, regolarmente timbrato dal Cancelliere, relativo al giudizio ex articolo 2901 c.c., promosso dalla Banca nei confronti dei fideiussori, ma ha osservato che da detto indice risultava prodotto “contratto di conto corrente”, genericamente indicato, cosi’ come era generica l’indicazione della relativa produzione nell’atto di citazione, nel corpo del quale si faceva riferimento a numerosi rapporti contrattuali, diversi da quello contrassegnato dal numero (OMISSIS).

Ne consegue che il Tribunale non ha negato valenza probatoria, al fine di conferire la certezza della data alla scrittura in oggetto, all’indicazione nell’indice foliario in se’ considerato, ma ha esaminato nello specifico quanto reso oggetto di fede dalla sottoscrizione del Cancelliere, concludendo nel senso della inidoneita’ della indicazione generica, neppure circostanziabile alla stregua del contenuto dell’atto di citazione di quel giudizio, siccome riferentesi a rapporti ulteriori rispetto a quello di cui si tratta.

E, considerato il ragionamento svolto dal Tribunale, non e’ riscontrabile alcun contrasto con la recente pronuncia di questa Corte del 17/11/2016, n. 23425, che ha ritenuto idonea al conferimento della data certa ex articolo 2704 c.c., la produzione dell’indice dei documenti nel fascicolo di parte in altro giudizio, ove pero’, a differenza che nel caso che qui interessa, risultava “adeguatamente oggetto di menzione” la lettera-contratto del conto corrente.

Tale rilievo consente di ritenere priva di decisorieta’ la censura intesa a far valere l’omessa valutazione dal parte del Giudice del merito della produzione anche dell’indice foliario timbrato dal Cancelliere, con il fascicolo di parte, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo; ed infatti, posto che effettivamente tale documento non risulta scrutinato dal Tribunale, va in ogni caso riscontrata la genericita’ dell’indicazione nell’indice della produzione di “lettera contratto”, senza la specificazione della data e del numero di conto.

2.2.- Il terzo motivo e’ infondato.

Rapidamente superato il rilievo di inammissibilita’ per la parziale trascrizione dei documenti, stante la sufficienza dell’indicazione degli stessi ex articolo 366 c.p.c., n. 6, deve rilevarsi come la Banca abbia sviluppato il motivo facendo forza sulla produzione delle schede integrali di conto, che riportano tutte le operazioni effettuate dall’inizio del rapporto al fallimento, richiamando la pronuncia di questa Corte Sez. U. 18/7/1994, n. 6707 e sulla lettura, in tesi errata, della pronuncia del 9/5/2001, n. 6461, che si sarebbe limitata a ritenere che la banca, onerata della prova del credito, attraverso la documentazione relativa allo svolgimento del rapporto, non puo’ pretendere di opporre al curatore gli effetti dell’articolo 1832 c.c..

L’odierna ricorrente osserva che nel caso deciso da detta sentenza la banca aveva esibito solo una parte della scheda di conto e non l’integrale, si’ che non poteva opporre alla Curatela gli effetti prodottisi ex articolo 1832 c.c., nei confronti del fallito in bonis e sostiene che quindi, a fronte della produzione delle schede integrali, per contestare la validita’ dei documenti prodotti, la Curatela avrebbe dovuto eccepire in maniera specifica che l’operazione non era stata eseguita o il bonifico non ordinato, mentre nel caso questa si e’ limitata alle mere contestazioni sugli interessi e la capitalizzazione, e cita dottrina secondo la quale l’inopponibilita’ alla Curatela delle preclusioni derivanti dall’approvazione tacita degli estratti non vale a privare gli estratti conto della valenza di prova atipica, spettando di converso al curatore eccepire sia la correttezza delle mere operazioni contabili, non essendo opponibile l’approvazione tacita del conto, che la validita’ dei negozi sottostanti.

E la difesa della Banca, opportunamente, mette in risalto come la stessa non abbia puntato sull’applicabilita’ dell’articolo 1832 c.c.c.

Cio’ posto, vanno avanzate le seguenti considerazioni.

La sentenza 6707/1994 si e’ pronunciata sulla questione dell’efficacia probatoria nel giudizio di opposizione allo stato passivo o in altro giudizio ordinario di cognizione dell’estratto di saldaconto, e meramente incidentale e’ il rilievo della mancata produzione di altri documenti, ed in particolare, degli estratti del conto; la sentenza 6465/2001 ha considerato il profilo della prova del credito derivante dal saldo di conto corrente ed ha escluso che la stessa potesse essere data con gli estratti di conto corrente ove contestati dal curatore ne’ con le scritture contabili: a fronte di detto sintetico riferimento agli specifici dicta delle pronunce richiamate, e’ di chiara evidenza la non sovrapponibilita’ della situazione oggetto della controversia in esame, nella quale non si discute solo del credito della Banca, ma, quale fonte contrattuale del credito, dell’opponibilita’ del contratto del conto corrente (OMISSIS), da ritenersi esclusa per quanto sopra argomentato, e degli altri rapporti di conto corrente, dei quali, osserva il Tribunale, non era stato neppure allegato il contratto.

Tale essendo la situazione di specie, va applicato il principio di recente affermato nella pronuncia di questa Corte del 12/8/2016, n. 17080, e quindi va “escluso… che la banca potesse avvalersi degli estratti del conto corrente (o di qualsivoglia altro elemento istruttorio, documentale od orale) al limitato fine di fornire la prova della sussistenza e dell’ammontare del credito, nascente da un contratto che richiedeva la forma scritta ad substantiam e che pertanto, una volta dichiarato inopponibile alla procedura, non poteva neppure ritenersi esistente”.

3.1.- Conclusivamente, va respinto il ricorso. Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente alle spese, liquidate in Euro 13.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

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