Contratto di patrocinio e procura alle liti

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non si può escludere che il rilascio di una procura alle liti assolva all’onere di forma eventualmente richiesto per il contratto ed, al contempo, ne fornisca la prova. Pero’, di norma, ai fini della conclusione del contratto di patrocinio, non e’ indispensabile il rilascio di una procura ad litem, essendo questa necessaria solo per lo svolgimento dell’attività processuale, e non è richiesta la forma scritta, vigendo per il mandato il principio di liberta’ di forma. Ne’ rileva, ai fini della conclusione del contratto di patrocinio, il versamento, anticipato o durante lo svolgimento del rapporto professionale, di un fondo spese o di un anticipo sul compenso, sia perche’ il mandato puo’ essere anche gratuito, sia perche’, in caso di mandato oneroso, il compenso e l’eventuale rimborso delle spese sostenute possono essere richiesti dal professionista durante lo svolgimento del rapporto o al termine dello stesso.

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 19 ottobre 2018, n. 26522

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente

Dott. ORILIA Lorenzo – rel. Consigliere

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11632/2016 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di FOGGIA, depositata il 06/04/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/04/2018 dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. TRONCONE Fulvio, che ha concluso per l’accoglimento del 1 motivo del ricorso, assorbiti gli altri;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore del ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1 Con ricorso ex articolo 702 bis c.p.c., l’avvocato (OMISSIS) ha chiesto al Tribunale di Foggia la condanna di (OMISSIS), titolare della ditta individuale (OMISSIS), al pagamento del compenso per l’assistenza legale prestata nel giudizio davanti al Tribunale di Foggia (R.G. n. 2813/2000) definito con sentenza n. 1542/2010.

Il convenuto, costituitosi, ha replicato di non avere mai conferito il mandato al ricorrente, ma solo all’avv. (OMISSIS).

Con ordinanza 6.4.2016 il Tribunale ha respinto la domanda dell’avv. (OMISSIS) osservando:

– che il ricorrente aveva prodotto una fotocopia dell’atto di citazione contenente in calce il mandato;

– che al tempestivo disconoscimento della sottoscrizione da parte del convenuto aveva fatto seguito la dichiarazione del professionista di volersi avvalere della scrittura, di cui ha chiesto la verificazione;

– che, a parte le considerazioni sulla proponibilita’ della querela di falso, la possibilita’ di procedere a verificazione o, eventualmente, a querela di falso, rimaneva preclusa dalla mancata produzione in giudizio della procura in originale e tale omissione, a fronte del disconoscimento della sottoscrizione da parte del cliente e della esibizione del documento solo in fotocopia, si risolveva nella mancanza di prova del conferimento del mandato.

2 L’avvocato (OMISSIS) ricorre per cassazione sulla base di tre motivi illustrati da memoria.

Resiste la ditta (OMISSIS) e deduce preliminarmente l’inammissibilita’ del ricorso.

Il procedimento, avviato alla trattazione camerale, e’ stato poi rimesso alla pubblica udienza.

Il ricorrente ha depositato altra memoria.

CONSIDEDRATO IN DIRITTO

1 Preliminare alla trattazione dei motivi e’ l’esame dell’eccezione di inammissibilita’ del ricorso che la ditta controricorrente ha sollevato sulla base del seguente principio affermato da questa Corte con la sentenza Sez. 2, Sentenza n. 19873 del 05/10/2015 Rv. 636795: in tema di liquidazione degli onorari di avvocato, il Decreto Legislativo n. 150 del 2011, articolo 14, comma 4, dichiarando inappellabile l’ordinanza che definisce la procedura L. n. 794 del 1942, ex articolo 28, richiama i presupposti operativi di questa procedura speciale, sicche’ l’ordinanza che statuisca sull'”an” del compenso e non solo sul “quantum” e’ impugnabile con l’appello e non col ricorso per cassazione.

L’eccezione e’ infondata.

Dirimendo il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per l’esistenza di un diverso orientamento espresso con la Sentenza n. 4002 del 29/02/2016 Rv. 638895, le Sezioni Unite hanno di recente stabilito che la controversia di cui alla L. n. 794 del 1942, articolo 28, introdotta sia ai sensi dell’articolo 702 bis c.p.c., sia in via monitoria, avente ad oggetto la domanda di condanna del cliente al pagamento delle spettanze giudiziali dell’avvocato, resta soggetta al rito di cui al Decreto Legislativo n. 150 del 2011, articolo 14, anche quando il cliente sollevi contestazioni relative all’esistenza del rapporto o, in genere, all'”an debeatur” (v. S.U. sentenza n. 4485 del 23/02/2018 Rv. 647316): logico corollario e’ l’inappellabilita’ dell’ordinanza che definisce il giudizio, cosi’ come prescrive testualmente il quarto comma del citato articolo 14 e la sua diretta ricorribilita’ per cassazione ai sensi dell’articolo 111 Cost., come avvenuto nel caso di specie.

1.1 Passando all’esame dei motivi, col primo di essi l’avvocato (OMISSIS) denunzia l’omesso esame circa un fatto decisivo della controversia che e’ stato oggetto di discussione (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5): il Tribunale, dilungandosi sul mancato raggiungimento della prova dell’esistenza della procura alle liti, avrebbe omesso di verificare se vi fosse aliunde la prova dell’instaurazione del rapporto e dello svolgimento dell’attivita’ difensiva nel giudizio 2813/2000. Precisa il ricorrente che nel giudizio di merito si era ampiamente dimostrato lo svolgimento di attivita’ difensiva e richiama in proposito le deduzioni e la documentazione richiamata nei verbali di causa, nonche’ la stessa sentenza n. 1542/2010 che indicava l’avvocato (OMISSIS) come difensore della ditta (OMISSIS) per mandato in atti.

Secondo il ricorrente, se il giudice di prime cure avesse esaminato la circostanza posta alla sua attenzione, l’esito del giudizio sarebbe stato diverso, anche perche’ secondo la giurisprudenza la mancanza del rituale conferimento della procura al difensore non osta al riconoscimento del diritto al compenso.

1.2 Col secondo motivo si denunzia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 2230, 2232 e 2233 c.c., e L. n. 794 del 1942, articoli 1, 2, 5 e 6, applicabili ratione temporis. Ricollegandosi alle considerazioni svolte nella precedente censura l’avvocato (OMISSIS) rimprovera al Tribunale di essersi discostato dal principio generale – costantemente ricorrente in giurisprudenza – della effettivita’ dell’opera prestata, sottolineando la diversa funzione della procura (atto ad efficacia esterna, idonea a giustificare la difesa nei confronti dei terzi) rispetto al mandato professionale (atto a rilevanza interna) e precisa che il rigore formale a presidio del conferimento della procura e la sua stessa esistenza sono funzionali al primo dei due aspetti ma non toccano il secondo.

1.3 Col terzo motivo si denunzia infine, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’articolo 83 c.p.c., articoli 1325 e 1350 c.c., per avere il Tribunale attribuito natura sostanziale alla procura alle liti, atto avente mera natura processuale; per avere attribuito ad essa valenza di fatto costitutivo del rapporto difensivo avvocato/cliente e per avere ritenuto che il relativo contratto debba necessariamente rivestire la forma scritta ad substantiam.

2 I tre motivi – strettamente connessi per il comune riferimento alla prova del mandato professionale nei rapporti tra cliente e avvocato – sono fondati.

Sull’attivita’ professionale svolta da avvocati e’ fondamentale la differenza che corre tra contratto di patrocinio e procura alle liti, poiche’, mentre quest’ultima e’ un negozio unilaterale col quale il difensore viene investito del potere di rappresentare la parte in giudizio, il contratto di patrocinio e’ un negozio bilaterale col quale il professionista viene incaricato di svolgere la sua opera secondo lo schema del mandato (tra le varie, Sez. 3 -, Sentenza n. 7410 del 23/03/2017; Sez. 3 -, Ordinanza n. 14276 del 08/06/2017 Rv. 644641; v. anche Cass. n. 13963/06, nonche’ ord. n. 13927/15).

Le conseguenze in tema di forma e di prova sono le seguenti: non si puo’ escludere che il rilascio di una procura alle liti assolva all’onere di forma eventualmente richiesto per il contratto (come e’ per la pubblica amministrazione: cfr. Cass. ord. n. 2266/12, n. 3721/15 e n. 15454/15) ed, al contempo, ne fornisca la prova. Pero’, di norma, ai fini della conclusione del contratto di patrocinio, non e’ indispensabile il rilascio di una procura ad litem, essendo questa necessaria solo per lo svolgimento dell’attivita’ processuale, e non e’ richiesta la forma scritta, vigendo per il mandato il principio di liberta’ di forma. Ne’ rileva, ai fini della conclusione del contratto di patrocinio, il versamento, anticipato o durante lo svolgimento del rapporto professionale, di un fondo spese o di un anticipo sul compenso, sia perche’ il mandato puo’ essere anche gratuito, sia perche’, in caso di mandato oneroso, il compenso e l’eventuale rimborso delle spese sostenute possono essere richiesti dal professionista durante lo svolgimento del rapporto o al termine dello stesso (cosi’ Sez. 3 -, Sentenza n. 7410/2017 cit.; Cass. n. 10454/02).

Insomma, il diritto al compenso nasce dal conferimento del mandato e dall’espletamento dell’incarico (v. Sez. 6 – 2, Ordinanza n. 2321 del 2015) e nel caso di specie l’unico soggetto eventualmente interessato al rispetto delle formalita’ di conferimento della procura alle liti sarebbe stato l’avversario nel processo R.G. n. 2813/2000 definito con sentenza n. 1542/2010.

Dai suddetti principi si e’ apertamente discostato il Tribunale di Foggia, che ha concentrato la sua attenzione su un elemento (la mancata produzione in originale della procura alle liti nelle forme dell’articolo 83 c.p.c.), tutt’altro che decisivo ai fini della soluzione della lite senza invece indagare sull’assolvimento, da parte del professionista, dell’onere probatorio anche attraverso gli altri elementi rinvenibili negli atti del processo.

La cassazione dell’ordinanza e’ pertanto inevitabile.

Il giudice di rinvio, che si individua nel Tribunale di Foggia in persona di diverso magistrato, riesaminera’ la domanda dell’avvocato odierno ricorrente attenendosi ai citati principi e regolando, all’esito, anche le spese del presente giudizio di legittimita’ (resta cosi’ logicamente assorbita la richiesta di restituzione delle spese relative al giudizio di primo grado pure avanzata dal ricorrente a pag. 22).

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa l’ordinanza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, al Tribunale di Foggia in persona di diverso magistrato.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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