La natura dell’obbligazione fideiussoria che, a norma degli artt. 1936 e 1942 c.c., configura un’obbligazione accessoria, il cui oggetto è identico a quello dell’obbligazione principale e il tenore della garanzia rilasciata che fa riferimento al contratto preliminare “sottoscritto” induce ad escludere che la stessa possa essere ritenuta valida in relazione ad un contratto non ancora sottoscritto e dopo la risoluzione di quello a cui essa accedeva.
Tribunale Ferrara, civile Sentenza 14 giugno 2018, n. 472
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI FERRARA
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice Marianna Cocca
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 3815/2016, promossa da:
(…) (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. PO.GI., elettivamente domiciliato presso il difensore avv. PO.GI.
ATTORE/I
contro
(…) (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. FE.MA. elettivamente domiciliato presso il difensore avv. FE.MA.
CONVENUTO/I
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
L’attore (…) ha convenuto in giudizio il Notaio (…) chiedendo al Tribunale di accertare e dichiarare, per tutte le motivazioni dedotte in narrativa, che il Notaio (…) non ha correttamente adempiuto all’incarico professionale affidatogli dal Dott. (…) e, conseguentemente, accertare e dichiarare l’inadempimento contrattuale/professionale del Notaio (…) e, per l’effetto, condannare il Notaio (…) al risarcimento, in favore del Dott. (…), di tutti i danni dallo stesso patiti e conseguenti il predetto inadempimento, quantificati nella complessiva somma di Euro 109.600,00, oltre interessi legali da dì del dovuto al saldo.
Si è costituito Notaio (…) chiedendo nel merito, respingere tutte le domande avverse avanzate nel presente giudizio nei confronti del Notaio Dr. Avv. (…) in quanto infondate in fatto ed in diritto e, comunque, non provate; in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento anche solo parziale della domanda attorea, accertare e dichiarare la esclusiva e/o concorrente responsabilità della parte attrice per i danni oggi lamentati, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1227 c.c. anche in concorso con la fallita Cooperativa – incindeter tantum – conseguentemente disponendo in ordine alla interruzione del nesso causale – ove mai dimostrato – tra evento e danno patito o alla riduzione dell’importo mai riconosciuto a titolo di danni.
Entrambe le parti hanno chiesto la vittoria delle spese, competenze ed onorari.
Istruita la causa con l’acquisizione dei documenti depositati dalle parti, è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13/12/2017.
La domanda è parzialmente fondata, potendo essere i fatti di causa ricostruiti come segue.
Il dott. (…) ha stipulato, quale promissario acquirente, contratto preliminare di compravendita – in Ferrara il 19/12/2012 trascritto dal notaio (…) al Catasto Terreni di Ferrara in data 04/01/2013, al n. 157 del registro generale – n. 122 registro particolare – con la Cooperativa (…) (promittente venditrice), per un prezzo di Euro 215.000,00, una porzione di fabbricato tri-familiare ad uso civile di abitazione, in corso di costruzione nel Comune di Ferrara, località B., Via P. M..
Nel predetto contratto era previsto che la stipula del rogito definitivo avrebbe dovuto aver luogo entro il 31/03/2014 e, per tale ragione, la Cooperativa (…) consegnava al Dott. (…) apposita fideiussione, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 122 del 2005, rilasciata da (…) S.c.p.a. per l’importo di Euro 108.000,00, con durata dal 18/12/2012 al 31/03/2014, a garanzia della restituzione delle somme che la promittente venditrice, secondo i termini e le modalità stabilite nell’art. 3 del contratto preliminare, avrebbe dovuto riscuotere dall’odierno attore.
Allega poi l’attore che nel mese di gennaio 2014 fu contattato dalla promittente venditrice, dal Notaio convenuto e dall’agente immobiliare in merito alla necessità di risolvere il predetto contratto preliminare di compravendita – con la conseguente cancellazione della trascrizione – e di stipularne uno nuovo, avente ad oggetto lo stesso immobile, onde consentire all’impresa di ottenere un finanziamento da parte della (…) S.p.A. Sostiene poi che, all’esito di un incontro in data 15/01/2014 presso lo studio del Notaio (…) ed ottenute dal professionista delucidazioni circa l’operazione sopra descritta, anche in merito alla non necessità di una nuova trascrizione e alla garanzia proveniente dalla fideiussione, il dott. (…) si era determinato a stipulare un nuovo preliminare in data 20/01/2014, dopo aver risolto il precedente contratto preliminare stipulato in data 19/12/2012 e cancellata la relativa trascrizione.
In ragione dei successivi eventi consistiti nel fallimento dell’impresa costruttrice e dell’impossibilità di rientrare della somma versata in ragione del venir meno della trascrizione e della inoperatività della garanzia fideiussoria, l’attore (…) chiede al Notaio (…) il risarcimento dei danni subiti, allegando l’inadempimento del mandato professionale.
Quanto alla fideiussione, l’attore contesta che il Notaio non si è curato di fare in modo che il contratto preliminare sottoscritto dal Dott. (…) in data 19/12/2012 fosse garantito da idonea fideiussione con scadenza non fissa e che fosse valida e del fatto che, all’esito della risoluzione di tale primo contratto, in ragione del vincolo di accessorietà che la lega allo stesso, non fosse possibile estenderla al nuovo e successivo contratto preliminare (quello del 20/01/2014), senza una specifica pattuizione in tal senso che, comunque, la stessa sarebbe giunta a scadenza dopo soli due mesi (30/03/2014), pertanto prima che la Cooperativa venditrice avesse potuto trasferire la proprietà dell’immobile al Dott. (…).
Con riferimento poi alla trascrizione, evidenzia il (…) che il Notaio non si è curato degli effetti derivanti dalla cancellazione della trascrizione del contratto datato 19/12/2012 ed, anzi, gli ha rappresentato come del tutto ininfluente detta cancellazione, non procedendo a trascrivere il nuovo preliminare datato 20/01/2014.
Orbene, anzitutto si osserva che allorché si versa in ipotesi di prestazione d’opera professionale intellettuale, che si assume richiesta dal cliente, si è in presenza di un contratto qualificato ai sensi dell’art. 2230 c.c., individuandolo come una sottocategoria del contratto d’opera, per il quale non è richiesto alcun onere di forma.
Nel caso in esame, il conferimento dell’incarico non risulta contestato dal Notaio (…).
Trattandosi di un giudizio di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., l’attore deve provare l’esistenza del contratto e può limitarsi ad allegare l’inadempimento del debitore, mentre quest’ultimo deve dare prova del fatto estintivo del diritto costituito dall’avvenuto adempimento.
Venendo ai profili di inadempimento contestati, risulta provato l’adempimento del notaio quanto al profilo della risoluzione del preliminare del 19/12/2012, con cancellazione della relativa trascrizione e della mancata trascrizione del preliminare del 20/01/2014.
Risulta che il Notaio abbia adempiuto ai propri obblighi informativi in tema di trascrizione: in particolare le parti (ossia l’attore, il Notaio, il Sig. (…), legale rappresentante della cooperativa venditrice, il Sig. (…), titolare dell’agenzia immobiliare “(…)” e il promissario acquirente di altra unità immobiliare (…)) hanno avuto un lungo incontro con il professionista in data 15/01/2014.
La registrazione audio dell’incontro è stata prodotta dall’attore con trascrizione giurata (doc. 28): il documento è ammissibile non essendovi alcuna preclusione giuridica rispetto a simili produzioni e non essendovi alcuna contestazione circa l’autenticità del documento.
Ebbene, risulta che durante l’incontro, il Notaio (…) ha spiegato alle parti che, a quanto gli risultava, la Banca aveva individuato due opzioni, finalizzate entrambe a sbloccare la concessione del mutuo alla impresa costruttrice.
Il Notaio (…) descrive la prima ipotesi – risoluzione del preliminare e cancellazione della relativa trascrizione – dedicando ampie spiegazioni all’istituto della trascrizione e alle sue ragioni di tutela.
Chiarisce la condizione di tutela attuale, cioè derivante dal primo preliminare, trascritto: “voi chiaramente visto quello che esiste oggi, sulla base di un contralto preliminare trascritto, non essendoci altre trascrizioni su quel lotto, avete il diritto di andare in Tribunale. Se lui non vi ridà i soldi voi potete far vendere all’asta il lotto, tutto insieme”.
Ad esplicita domanda sugli effetti della cancellazione risponde: “allora …. Mantenere e cancellare non è la stessa cosa. È chiaro che è meglio mantenere piuttosto che cancellare, su questo non c’è dubbio…è normale, dal punto di vista formale … nel momento in cui la cancellate e chiaro che vi tutelate di meno. Le tutele fondamentalmente del preliminare, come già detto, sono trascrivere il preliminare … intanto questo vi tutela. Ho un preliminare trascritto. Quindi, se nel momento in cui io ho un preliminare trascritto, e arriva (…), o qualcuno a caso che vuol provare a iscrivere un’ipoteca su quel bene che sto comprando, viene dopo di me ok questo è il principio, quindi dal momento in cui non c’è più il preliminare … ora ci sarà la banca, che è la prima ipoteca, ma se arriva qualcun altro, qualunque sia, io non parlo di ipoteche volontarie, ma di ipoteche giudiziali, arriva non so…(…), cose che nella vita non si sa mai… voi venite dopo di quelli … cioè se lui non paga i debiti non gli cancellano l’ipoteca, questo è il vantaggio del preliminare”.
La spiegazione del Notaio appare chiara, seppure con le ovvie semplificazioni idonea a far comprendere alle parti sia il dato giuridico generale che quello relativo al caso particolare: si chiarisce che, senz’altro, risolto il primo preliminare ed eliminata la trascrizione, il nuovo preliminare potrà essere trascritto, ma la trascrizione sarà successiva all’ipoteca della Banca, ma che, se non si trascrive, potranno poi essere iscritte, ed essere soddisfatte in via anticipata, anche ipoteche legali.
Dal complesso del discorso, si evince che in alcun modo il Notaio (…) ha consigliato di non trascrivere il preliminare nuovo eventualmente stipulato, limitandosi solo a far comprendere alle parti che la trascrizione del nuovo preliminare non avrebbe implicato una tutela analoga a quella del vecchio preliminare in quanto il credito dei promissari acquirenti avrebbe comunque avuto
soddisfazione successiva rispetto a quello della Banca, semplicemente perché quella era la ratio della richiesta.
A ciò si aggiunga che il Notaio fornisce anche molte ed esaurienti spiegazioni relative all’altra opzione di cui pure ha discusso con la Banca: l’accollo del mutuo stipulato dalla costruttrice da parte degli acquirenti.
Chiarisce anche che è questa l’opzione che ritiene più vantaggiosa per l’odierno attore e per l’altro promissario acquirente. Dice infatti il Notaio: “il consiglio che potrei darvi, dal punto di vista, proprio, di quello che già c’era, anche per una questione di costi di tutti … se la banca veramente, se i due fanno l’impegno ad accollarvi il mutuo, non crea problemi. Non dovete neanche fare cancellazione, preliminare e così via, e le condizioni sono: noi facciamo una richiesta di accollo ok? Detto tra i denti, spiegate alla banca: noi ci impegniamo ad accollarcelo e tu sei tranquillo e non ti preoccupi”.
Dice esplicitamente il Notaio: “a questo punto forse farei in questo modo qui. Il preliminare rimane, avete le condizioni, la banca non rompe le scatole perché è tutelata, visto che lei vuole, semplicemente come disse a me, l’impegno degli acquirenti ad accollarsi il mutuo”
A conferma che questa sia la soluzione che il Notaio ritiene preferibile, provvede, proprio durante l’incontro a contattare l’Istituto con una telefonata, all’esito della quale riferisce: “Come avevo detto io; loro vogliono solamente un impegno. II problema, mi ha detto, per far questo che ci vorrà un po’ più di tempo perché noi comunque dobbiamo già adesso valutare la situazione dei futuri accollatari” L’incontro si conclude con il consiglio del Notaio (…) a perseguire questa strada chiedendo un incontro alla Banca: “questo è quanto. Dovete un attimo vedere voi; andate in banca e vedete cosa vi dice”.
Circa cinque giorni dopo l’incontro, le parti addivengono alla stipula del preliminare del 20/01/2014: in alcun modo l’attore ha indicato le ragioni per cui, all’esito di un incontro in cui il Notaio (…) aveva spiegato le criticità della cancellazione della trascrizione e presentato come “consigliata” un’opzione diversa e meno rischiosa sotto il profilo delle garanzia, si sia invece determinato alla stipula di un nuovo preliminare, non trascritto.
Neanche l’istruttoria orale richiesta dall’attore sarebbe stata idonea a fornire elementi di chiarimento sul punto; deve pertanto escludersi sotto questo profilo un inadempimento del professionista, essendo dimostrato che la modalità contrattuale posta in essere (risoluzione del preliminare e stipula di un nuovo preliminare, non trascritto) è stata oggetto di una libera scelta delle parti, che avevano ottenuto dal professionista tutte le indicazioni necessarie.
Si procede ora ad esaminare la questione relativa al rilascio della fideiussione. L’ art. 2 D.Lgs. n. 122 del 2005 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili a costruire) stabilisce che “all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio e a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’art. 1938 c.c. , di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima dei trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”.
La ratio della norma viene comunemente individuata nella necessità di tutelare l’acquirente di immobili da costruire in relazione al pericolo di sopravvenuta insolvenza del costruttore.
Nel caso di specie, il preliminare stipulato dalle parti il 18/12/2012 ha visto il rilascio all’acquirente della fideiussione prescritta da parte di (…) S.c.p.a. per l’importo di Euro 108.000,00, con durata dal 18/12/2012 al 31/03/2014 (doc. 2 di parte attrice), a garanzia della restituzione delle somme.
La difesa introduce in primis il profilo dell’ammissibilità di una fideiussione a data fissa.
Al fine dell’analisi di questo profilo, va rilevato che l’art. 2 D.Lgs. n. 122 del 2005 citato del decreto stabilisce che la garanzia fideiussoria deve essere consegnata dal costruttore all’acquirente al momento della stipulazione del contratto, a pena di nullità dello stesso.
Di conseguenza, il rilascio della fideiussione non costituisce una mera obbligazione ex lege a carico dell’alienante, la cui violazione comporterebbe semplicemente una responsabilità risarcitoria dello stesso, ma un vero e proprio requisito di validità del contratto avente ad oggetto l’acquisto di un diritto reale su di un immobile da costruire, che ai sensi dell’art. 6 del decreto deve contenere anche gli estremi della garanzia.
La fideiussione si configura quindi come un contratto accessorio a quello principale di acquisto, al quale è funzionalmente collegato.
Il profilo dell’ammissibilità della fideiussione a data fissa si riconnette a quello della configurabilità della nullità sopravvenuta, nel caso – non infrequente – in cui il contratto definitivo venga stipulato dopo il termine previsto per la stipula e la scadenza della fideiussione.
Sul punto, si rinvengono due orientamenti: secondo il primo (cfr. Trib. Firenze, Sez. III, 25 novembre 2014), il rilascio di una fideiussione a scadenza fissa impone di dichiarare la nullità (originaria) del contratto preliminare, non essendo conforme al dettato legislativo, in quanto contraria alle esigenze di salvaguardia del promissario acquirente. In particolare, si è rilevato come “il promissario acquirente rimarrebbe sfornito di tutela qualora per qualsiasi ragione non venisse rispettato il termine per la stipula del definitivo … rimanendo esposto al rischio che la situazione di crisi del venditore possa verificarsi nelle more del termine per la stipula del definitivo, ma dopo la scadenza della garanzia…”. Sulla base di tali premesse, il giudice ha ritenuto che una fideiussione “a temine” sia da equiparare “sotto il profilo sanzionatorio, ad una fideiussione del tutto mancante”.
Secondo altro orientamento, che appare maggiormente conforme al dettato normativo, appare difficile ritenere che una fideiussione a “scadenza fissa”, coincidente con la data programmata di stipula del contratto definitivo, sia fin dall’inizio non idonea. Non v’è dubbio che la fideiussione deve avere efficacia sino alla data di effettivo trasferimento della proprietà del bene; tuttavia, è anche vero che, al momento della stipulazione del contratto preliminare e della fideiussione dovuta ex lege, tale termine non può che coincidere con quello convenzionalmente fissato nel contratto o al più con il termine massimo preventivato per l’esecuzione della costruzione, che, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 6, comma 1, lett. e) del decreto, deve essere anch’esso indicato nello stesso contratto preliminare.
Conseguentemente, solo ed eventualmente in un momento successivo può accadere che la data fissata nel contratto non coincida con quella di effettivo trasferimento, con la conseguenza che, se il trasferimento viene anticipato rispetto al termine programmato, per espressa previsione legislativa anche l’efficacia della fideiussione cessa con il trasferimento (art. 3, comma 7, D.Lgs. n. 122 del 2005); se, invece, la data del definitivo viene posticipata rispetto alla data inizialmente fissata e coincidente con il termine di efficacia della fideiussione, qualora quest’ultima non venga prorogata, viene successivamente meno un elemento costitutivo della fattispecie, che pare realizzare un’ipotesi di nullità sopravvenuta, poiché il contratto preliminare nasce inizialmente valido per poi perdere tale qualità a seguito di vicende esterne, quali il venir meno dell’efficacia della fideiussione (in tal senso, si veda Trib. Milano Sez. IV, 25-11-2015: “la normativa prevista a tutela dei patrimoni degli acquirenti di immobili da costruire impone al costruttore la consegna di una fideiussione che abbia validità sino alla formalizzazione dell’atto di cessione del bene, a garanzia delle somme versate con il preliminare. Ne consegue che, in caso di ritardo nella consegna del bene rispetto a quanto stabilito nel contratto preliminare, la mancata previsione della proroga dell’efficacia, o del rilascio di una nuova garanzia fideiussoria, determina il sopravvenire di una causa di invalidità del contratto”).
Dunque, non v’è dubbio circa la piena validità del contratto preliminare del 19/12/2012; quanto a questo profilo va rilevato che anche il nuovo preliminare datato 20/01/2014 risponde alle caratteristiche formali previste dalla legge posto che sia il termine per la stipula del definitivo sia quello in cui “la costruzione dovrà essere eseguita e completamente ultimata” è fissato al 31/03/2014.
Non si possono però tralasciare i profili legati all’effettivo termine di scadenza del contratto, essendo noto alle parti che i lavori non sarebbero effettivamente stati conclusi a tale data.
Nel contratto vengono previste una serie di penali per l’eventualità di una ritardata stipula, prevedendo il diritto di agire per la risoluzione solo in caso di mancato completamento delle opere alla data del 31/12/2014.
Che il termine previsto per il completamento delle opere non fosse quello indicato era circostanza nota al professionista.
Dalla registrazione audio dell’incontro del 15/01/2014, si evince che è lo stesso Notaio a rilevare “immagino che a marzo sia impossibile. Non so quali possano essere i tempi …”. Le parti gli chiariscono lo stato della costruzione: “è iniziata nel senso che hanno messo i pilastri, i solai, ma il tetto non è ancora finito”.
La conversazione va avanti dando per scontata la mancata consegna a marzo. Conseguentemente, alcuni chiarimenti del notaio appaiono totalmente fuorvianti per le parti: il Notaio (…) spiega che, in caso di fallimento della cooperativa, le parti avrebbero avuto il privilegio derivante dalla garanzia e, inoltre, la fideiussione: “voi avete anche un privilegio, un privilegio sui lotto, voi chiaramente in quel caso potete andare a vendere l’immobile all’asta e, a parte avere la fideiussione, avete eventualmente avere il ricavo di quella vendita”. Chiarisce inoltre, quanto all’ipotesi di cancellazione della trascrizione: “comunque una volta che c’è l’ipoteca della banca, che viene prima ok, come diceva giustamente (…), nel momento in cui ho, mi arriva qualcuno che iscrive un’altra ipoteca, probabilmente salto ed entra la fideiussione”.
Dunque, è vero che le parti si sono liberamente determinate a cancellare la trascrizione avendo piena contezza del fatto di perdere una tutela, ma non si può non considerare come tale scelta sia stata influenzata dall’informazione per cui, in caso di fallimento (molto probabile se vi fosse stata un’altra ipoteca) sarebbero stati coperti dalla fideiussione.
Il notaio omette però di dire che la fideiussione, scadente a marzo, non li avrebbe coperti, considerato che la consegna sarebbe verosimilmente avvenuta in epoca di molto successiva.
Concludendo in relazione a questo profilo, è quindi vero che la garanzia fideiussoria è conforme al dettato legislativo anche se agganciata ad un termine fisso, coincidente con la data di stipula del definitivo, ma visti i dati concreti messi a disposizione del professionista questi avrebbe dovuto garantire prestata una fideiussione con possibilità di proroga o di rinnovo automatico, in caso di ritardo nel trasferimento della proprietà dell’immobile
La ratio della disciplina del citato decreto legislativo risulta quindi salvaguardata solo allorché, laddove sia prevista la facoltà per le parti di prorogare il termine contrattualmente previsto per il prodursi dell’effetto traslativo (come nel caso di specie), sia anche essere previsto che, l’esercizio di tale facoltà sia subordinato alla preventiva proroga del termine di scadenza della fideiussione, affinché tale ultimo termine vada a scadere sempre in un momento successivo o quantomeno coincidente con quello del trasferimento della proprietà.
Trattasi di una verifica di conformità alla legge che spetta senza dubbio al professionista, sebbene connessa ad una nullità relativa che può essere fatta valere solo dalla parte debole.
Invece, il Notaio (…), durante il citato incontro, ha più volte chiarito che in caso di fallimento della Cooperativa gli acquirenti sarebbero stati tutelati dalla fideiussione, senza in alcun modo dare atto del fatt che la fideiussione sarebbe però venuta a scadere nel giro di due mesi e quindi prima del trasferimento.
Oltre che quanto detto in ordine alla necessità di richiedere una fideiussione che prevedesse quanto meno una proroga, il Notaio (…) avrebbe dovuto anche evidenziare che la fideiussione rilasciata da (…) S.c.p.a. in data 18/12/2012 presentava un significativo problema di validità in quanto rilasciata a garanzia di un contratto preliminare risolto, precedentemente alla stipula del nuovo contratto preliminare.
Ai sensi dell’art. 1939 c.c., in applicazione della regola “simul stabunt simul cadent”, la fideiussione rilasciata a garanzia del pagamento previsto da un contratto risolto, deve considerarsi priva di efficacia.
La norma richiamata è espressione del principio di accessorietà della fideiussione all’obbligazione principale, dunque nel caso in cui si sia verificata una modifica del debito, il fideiussore è liberato, a meno che egli non presti espressamente il suo consenso per la garanzia della nuova obbligazione.
Nel caso di specie, la fideiussione era stata rilasciata in relazione al contratto sottoscritto in pari data al rilascio: garanzia per “le obbligazioni contrattuali a carico del contraente ed in favore del beneficiario in dipendenza del contratto preliminare di vendita sottoscritto dalle parti e relativo ad immobile in costruzione sito in (…), Via P. M., censito al foglio (…), mappale (…). in particolare in applicazione dell’art. 2 del D.L. n. 122 del 2005 e segnatamente al verificarsi di una situazione di crisi del costruttore/contraente ai sensi della medesima legge, a garanzia dell’eventuale restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata. Condizioni particolari: la garanzia è prestata con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del contraente, ai sensi dell’art. 144 del c.c. con le modalità e nei termini previsti nell’art. 5 del D.L. n. 122 del 2005” (cfr. doc.2).
La natura dell’obbligazione fideiussoria che, a norma degli artt. 1936 e 1942 c.c., configura un’obbligazione accessoria, il cui oggetto è identico a quello dell’obbligazione principale e il tenore della garanzia rilasciata che fa riferimento al contratto preliminare “sottoscritto” induce ad escludere che la stessa possa essere ritenuta valida in relazione ad un contratto non ancora sottoscritto e dopo la risoluzione di quello a cui essa accedeva.
La fideiussione rilasciata in relazione al preliminare del 2012 ha perso validità con la risoluzione consensuale dello stesso, con la conseguenza che il richiamo della stessa nel nuovo preliminare del 19/01/2014 è tamquam non esset.
Neppure colgono nel segno i rilievi di parte convenuta circa la natura di polizza fideiussoria della garanzia rilasciata, anzitutto in ragione del dato letterale (la garanzia è qualificata come atto fideiussorio e il suo tenore letterale, nel testo dinanzi richiamato, è quello proprio della fideiussione) ed in secondo luogo in ragione del fatto che l’art. 2 del D.Lgs. n. 122 del 2005 a prevede l’obbligo per il costruttore di “procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione”, essendo inidoneo altro tipo di garanzia, posta proprio la ratio di tutela che il legislatore ha inteso garantire.
Il Notaio (…) avrebbe dovuto quindi garantire che la fideiussione rilasciata fosse valida ed efficace.
In via generale, occorre ricordare il consolidato orientamento della Corte di Cassazione (Cass. 28.1.2003 n. 1228) secondo il quale “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività di notaio, il professionista è tenuto ad una prestazione che, pur rivestendo i caratteri dell’obbligazione di mezzi e non di risultato, non può ritenersi circoscritta al compito di mero accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell’atto, estendendosi, per converso, a tutte quelle ulteriori attività, preparatorie e successive, funzionali ad assicurare la serietà e la certezza del rogito e, in particolare, la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico (non meno che del risultato pratico) del negozio divisato dalle parti, con la conseguenza che l’inosservanza di tali obblighi accessori dà luogo a responsabilità “ex contractu” per inadempimento dell’obbligazione di prestazione d’opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale, peculiare forma di responsabilità” (Cass., Sez. Seconda, Sentenza n. 1228 del 28/01/2003)
Ritenuta la violazione del dovere di diligenza in capo al Notaio (…) per non avere attivato la Cooperativa in ordine alla validità e al contenuto della fideiussione, occorre verificare però la sussistenza del danno, ricordando quanto affermato, ancora, dalla Corte di Cassazione nella pronuncia n. 3657/2013, secondo la quale “l’azione di responsabilità contrattuale nei confronti di un professionista – nella specie, un notaio – che abbia violato i propri obblighi professionali può essere accolta, secondo le regole generali che governano la materia risarcitoria, se e nei limiti in cui un danno si sia effettivamente verificato, occorrendo a tale scopo valutare se il cliente avrebbe potuto conseguire, con ragionevole certezza, una situazione economicamente più vantaggiosa qualora il professionista avesse diligentemente adempiuto la propria prestazione”.
Nella specie, dall’impossibilità di azionare la fideiussione è certamente derivato un danno in capo a (…), posto che il Tribunale di Rovigo, con sentenza n. 34/2015 del 05/05/2015 (doc. 11 di parte attrice), ha dichiarato il fallimento della Cooperativa.
All’esito di tale evento, il dott. (…) deduce di aver subito, da un lato, il danno derivante dal fatto che il proprio credito è stato ammesso solo in via chirografaria (con perdita della possibilità di recuperare le somme versate), in quanto il contratto preliminare sottoscritto in data 21/01/2014 non era stato trascritto e, dall’altro, l’inoperatività della garanzia fideiussoria, che ha lasciato sprovvisto l’odierno attore di qualsivoglia tutela.
Va rilevato che, per le ragioni dinanzi esposte in ordine al profilo della trascrizione, nessun danno sotto tale profilo può essere ricondotto alla responsabilità del Notaio (…), essendo stata la scelta di non trascrivere il secondo preliminare frutto di una libera scelta dei contraenti, perseguita in alternativa a quella, caldeggiata dal professionista, di accollo del mutuo senza cancellazione della trascrizione.
La libera scelta di (…) di non trascrivere il secondo preliminare e, soprattutto, di risolvere il contratto già trascritto gli ha precluso il riconoscimento del privilegio in sede di insinuazione al passivo, che gli avrebbe potuto far conseguire il proprio credito, a prescindere dalla validità della fideiussione, nella verosimile misura del 30%, considerato l’attivo fallimentare per come risultante dai docc. 12-15 di parte attrice.
Quanto al profilo della fideiussione, effettivamente non attivabile una volta intervenuto il fallimento, va rilevato che sull’omissione del notaio in ordine alla verifica di validità della stessa, ha inciso anche la libera scelta di (…) di sottoscrivere un contratto che confermava formalmente la data del definitivo al 31/03/2014, pur nella piena consapevolezza che tale termine non sarebbe stato rispettato: un rifiuto di tale previsione, alla portata anche di un soggetto privo di competenze giuridico, avrebbe reso la fideiussione tout court inutilizzabile, obbligando la Cooperativa ad ottenere il rilascio di nuova garanzia.
Valutate complessivamente le sopra esposte circostanze, anche ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danno riconducibile a responsabilità del professionista è pari al 60%.
Non è contestato il pagamento da parte di (…) della somma di Euro 108.000,00: in ragione di quanto detto, si deve ritenere che il danno conseguenza subito dall’attore riconducibile all’operato del professionista vada quantificato in Euro 64.800,00; è anche dovuta la rifusione della somma di Euro 1.600,00 relativa al suo compenso, non dovuto stante l’inadempimento nell’espletamento della prestazione.
Sulla somma di Euro 66.400,00 vanno riconosciuti gli interessi legali dalla domanda (Cass., Sez. Terza, Sentenza n. 6545 del 05/04/2016).
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenuto conto, per quanto riguarda i compensi professionali, dei parametri previsti dal D.M. n. 55 del 2014, alla luce dell’attività complessivamente svolta, dell’istruttoria solo documentale e dello scaglione di riferimento (Euro 2.000,00 per fase di studio, Euro 1.200,00 per fase introduttiva, Euro 2.800,00 per fase istruttoria, Euro 3.400,00 per fase decisoria).
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda di (…) nei confronti di (…), ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
– accoglie parzialmente la domanda e, per l’effetto, dichiara tenuto e condanna (…) al pagamento in favore di (…) della somma di Euro 66.400,00 oltre interessi al tasso legale con decorrenza dalla domanda;
– dichiara tenuto e condanna (…) alla rifusione in favore di (…) delle spese di lite, che liquida in complessivi Euro 817,98 per esborsi ed Euro 9.400,00 per compensi professionali, oltre rimborso forfetario per spese generali nella misura del 15%, IVA e c.p.a. con aliquote di legge e se dovute.
Così deciso in Ferrara l’11 giugno 2018.
Depositata in Cancelleria il 14 giugno 2018.