la domanda attrice volta ad ottenere l’adempimento di una clausola penale contenuta in un regolamento negoziale sul presupposto della verificazione dell’inadempimento del mandante rispetto alla clausola di esclusiva postula la validità ed efficacia di quel contratto, la verifica e accertamento della sua validità è presupposto indefettibile ai fini tanto dell’accoglimento quanto del rigetto della domanda stessa e come tale è soggetto alla delibazione obbligatoria ed officiosa del giudice.
Tribunale Frosinone, civile Sentenza 24 luglio 2018, n. 735
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI FROSINONE
In composizione monocratica ed in persona del Giudice Unico Dott.ssa Simona Di Nicola, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in I grado iscritta al N. 2324 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell’Anno 2007, promossa da:
(…), in persona del legale rapp.te pro tempore, elettivamente domiciliata in Frosinone alla Via (…) presso lo studio Avv.ti Vi. ed Al.Pi. che la rappresentano e difendono anche disgiuntivamente per procura in calce all’atto di citazione
– Parte attrice –
CONTRO
(…) SRL, in persona del legale rapp.te pro tempore, elettivamente domiciliata in Alatri alla via (…) presso lo studio legale dell’Avv. Ca.Ca. che la rappresenta e difende giusta delega a margine della comparsa di costituzione e risposta
– Parte convenuta –
(…), elettivamente domiciliato in Frosinone alla Via (…) presso lo studio legale dell’Avv. Ra.Si. e rapp.to e difeso dall’Avv. Ma.Pa. giusta delega in calce alla comparsa di costituzione e risposta
– Terzo chiamato in causa –
OGGETTO: Mediazione immobiliare.
FATTO E DIRITTO
1. Con atto di citazione ritualmente notificato, la (…), premesso che con la scrittura privata redatta in Ferentino il 04.09.2006 e sottoscritta con timbro a secco “(…) S.r.l. l’Amministratore” a firma di (…) in qualità di procuratore e socio della (…) SRL era stato conferito in esclusiva alla (…) “incarico di mediazione affinché procuri un’acquirente” per una villa bifamiliare in corso di ultimazione in (…) alla via (…) (Loc. T.) al prezzo di Euro 260.000, con una provvigione convenuta nel 2% del prezzo di vendita e la previsione di una penale pari al 100% della provvigione pattuita per l’ipotesi di violazione della clausola di esclusiva; la durata dell’incarico era stata convenuta fino al 31.12.2006; di aver dato esecuzione all’incarico, installando cartelli, effettuando la pubblicità della vendita sui mensili specializzati come (…) e Casa più pocket e pubblicando il relativo avviso di vendita da inizio ottobre 2006 a tutto gennaio 2007 su n. 13 portali; di aver poi appreso che la (…) SRL con compravendita a Rogito Notaio (…) del (…), Rep. (…), aveva venduto a (…) la porzione di villa familiare oggetto dell’incarico di mediazione al minor prezzo di Euro 160.000,00; adiva pertanto l’intestato Tribunale affinché condannasse la (…) SRL a pagare alla (…) la somma di Euro 5.200,00 oltre IVA e interessi legali dalla domanda (20.03.2007) e vinte le spese di giudizio.
Costituitasi in giudizio con comparsa di costituzione depositata all’udienza di comparizione delle parti, la (…) SRL, nell’instare per il rigetto dell’avversaria domanda, esponeva il difetto del potere di rappresentanza della società in capo al Sig. (…), non legittimato ad agire per nome e per conto della società della quale non era altro che un dipendente; che a fronte di un contratto concluso da falsus procurator, solo in capo al Sig. (…) può essere riconosciuta una responsabilità extra contrattuale nei confronti dell’attrice, per aver egli assunto un comportamento contrario ai doveri di correttezza e di buona fede per aver taciuto la carenza dei propri poteri quale procuratore della società; eccepiva l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto di mediazione, nel quale nessun riferimento si faceva agli identificativi catastali del villino oggetto della futura compravendita, posto che nel Comune di Ferentino, e nella medesima località indicata, la (…) SRL risultava proprietaria anche di altre unità immobiliari che sono state oggetto di compravendita successivamente alla scadenza del presunto incarico di mediazione; il tutto con vittoria di spese competenze ed onorari di giudizio.
Concesso alle parti il termine di 30 giorni per il deposito di memorie di precisazione o modificazione delle rispettive domande ex art. 183 co. 5 n. 1 c.p.c., parte attrice formulava richiesta di autorizzazione a chiamare in causa il Sig. (…) ed eccepiva la tardività della costituzione in giudizio della (…) SRL con conseguente pronuncia di inammissibilità, delle eccezioni di merito per intervenuta decadenza. Argomentando in ordine all’idoneità delle modalità di svolgimento dell’incontro avvenuto tra il Sig. (…) e il Sig. (…) a ingenerare una situazione di apparenza tale che ogni terzo sarebbe stato indotto a ritenere che il Sig. (…) realmente rivestiva la qualifica di procuratore e operava in nome della (…) SRL, precisava le conclusioni già formulate chiedendo di dare atto della validità dell’incarico di mediazione dato dalla (…) SRL alla (…), anche se conferito da (…), in virtù del principio di appartenenza e di violazione dell’incarico da parte del venditore; di dichiarare inammissibili e decadute le eccezioni di merito in senso proprio proposte dalla (…) SRL; di condannare la (…) SRL a pagare alla (…) la somma di Euro 5.200,00 oltre IVA competente, oltre interessi legali dal 20/03/2007 e maggior danno per il ritardo, corrispondente al 100% della provvigione pattuita; di condannare (…) a pagare alla (…) in via solidale con la (…) SRL la medesima somma sopra indicata di Euro 5.200,00; di affermare la responsabilità di (…) ex art. 1398 c.c. per aver conferito come rappresentante, senza avere i poteri, l’incarico di mediazione per vendita immobiliare causando danni alla (…) che ha posto in esecuzione il predetto incarico confidando senza sua colpa nella validità; di condannare (…) a risarcire alla predetta (…) i danni causatile in Euro 5.200,00 oltre IVA corrispondente alla provvigione non percepita oltre interessi e maggio danno; di condannare (…) a risarcire alla predetta (…) i danni derivanti dal giudizio contro la (…) SRL costituiti dalle spese per il proprio legale e dalle spese in ipotesi da corrispondere a parte convenuta; il tutto con favore delle spese del giudizio.
Autorizzata la chiamata in causa del terzo all’udienza del 06.04.2009, parte attrice citava nel presente giudizio il Sig. (…), il quale, costituitosi in giudizio, eccepiva la nullità dell’incarico di mediazione per indeterminatezza dell’oggetto; affermava di non aver alcun potere di rappresentanza della società (…) SRL e l’inefficacia del suddetto contratto nei confronti del rappresentato; che qualora venisse accertata la validità del suddetto contratto di mediazione la (…) avrebbe diritto solo al rimborso delle spese sostenute e al risarcimento degli altri danni patiti e non al mancato guadagno della provvigione con riconoscimento della responsabilità extracontrattuale ex art. 1338 c.c.; chiedeva quindi il rigetto della domanda e in subordine, nel caso in cui venisse accertata la validità del contratto di mediazione, la dichiarazione di inefficacia del medesimo contratto; in caso di sua soccombenza, la condanna al solo risarcimento del danno derivante dalla mancata efficacia del negozio di mediazione; il tutto con vittoria di spese.
Concessi alle parti i termini per il deposito di memorie istruttorie di cui all’art. 183, co. 6 c.p.c. e svolta istruttoria orale, la causa veniva assunta in decisione, previa concessione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c., all’udienza del 21.04.2015 per essere poi rimessa sul ruolo istruttorio e trattenuta nuovamente in decisione all’udienza del 18.06.2018 senza la concessione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. siccome espressamente rinunciati.
2. L’eccezione di nullità del contratto di mediazione per indeterminatezza dell’oggetto formulata sia da parte convenuta (…) srl che dal terzo chiamato in causa (…) va accolta per i motivi che seguono.
2.1. Sebbene la disciplina relativa alla costituzione del convenuto nel rito civile ordinario sia regolata dagli artt. 166 e 167 c.p.c. i quali prevedono che la parte che non si costituisca almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione incorre nelle decadenze di cui all’art. 167 c.p.c., tale decadenza riguarda esclusivamente “le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali o di merito che non siano rilevabili d’ufficio” Tale non è l’eccezione di nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1421 c.c., che, nonostante la indubbia tardiva costituzione in giudizio della società convenuta e del terzo chiamato, è certamente suscettibile di delibazione officiosa.
La giurisprudenza di legittimità ha infatti affermato che nelle controversie promosse per far valere diritti che presuppongono la validità di un determinato contratto, la nullità del contratto stesso è rilevabile d’ufficio, anche in grado di appello, rientrando nel potere – dovere del giudice la verifica della sussistenza delle condizioni dell’azione, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti, e senza incorrere in vizio di ultrapetizione se il contratto configura un elemento costitutivo della domanda. In una tale prospettiva, la questione relativa alla nullità del contratto può integrare una mera allegazione difensiva volta a sollecitare il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità, con la conseguenza che, in mancanza di una esplicita richiesta di declaratoria di nullità del contratto, non si rendono applicabili le regole delle preclusioni o limitazioni per la proposizione di domande nuove o di eccezioni in senso stretto (Cfr. Cass. civ., sez. II, 06/08/2003, n.11847 in Gius, 2004, 3, 327).
Peraltro, il rilievo officioso della nullità contrattuale da parte del giudice non attiene soltanto alle azioni di impugnativa negoziale ma investe anche la domanda di risarcimento danni per inadempimento contrattuale che sia stata proposta, in via autonoma, da quella di impugnazione del presupposto contratto (Cass. civ., sez. III, 23/06/2016, n. 12996).
E’ quindi di evidenza che, nella misura in cui la domanda attrice volta ad ottenere l’adempimento di una clausola penale contenuta in un regolamento negoziale sul presupposto della verificazione dell’inadempimento del mandante rispetto alla clausola di esclusiva postula la validità ed efficacia di quel contratto, la verifica e accertamento della sua validità è presupposto indefettibile ai fini tanto dell’accoglimento quanto del rigetto della domanda stessa e come tale è soggetto alla delibazione obbligatoria ed officiosa del giudice (Cass. civ., sez. III, 20/01/2016, n. 896).
2.2. Nel caso di specie il contratto di mediazione stipulato in Ferentino il 04.09.2006 tra la società “(…) S.r.l.” e sottoscritto da (…) e dal Sig. (…), in qualità di Agente Immobiliare della (…) Agenzia immobiliare, deve dichiararsi nullo per indeterminatezza dell’oggetto, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla sua efficacia nei confronti della Srl convenuta.
Nella parte relativa alla “Descrizione dell’immobile” oggetto dell’incarico di mediazione il contratto reca la seguente indicazione:
“1) DESCRIZIONE IMMOBILE: Comune Ferentino via (…) (C.Tofe) proprietà intestata a (…) composizione porzione villa bifamiliare”.
Parte attrice deduce che:
a. contestualmente alla sottoscrizione negoziale lo (…) consegnava al mediatore le planimetrie e il capitolato d’appalto delle opere in corso di costruzione relative alla porzione di immobile per il quale l’incarico è stato conferito;
b. “La mancata indicazione nell’incarico dei riferimenti catastali, poi, è irrilevante, atteso che le parti – come è risultato – hanno fatto riferimento all’ultimo villino non venduto indicato in loco, debitamente fotografato e pubblicizzato nei quattro mesi successivi su riviste e portali appunto con le fotografie, l’indicazione della località, della consistenza e del prezzo richiesto; ed in tal modo l’oggetto del contratto è certamente determinato” (pg. 16 comp. conclusionale parte attrice).
Le allegazioni di parte attrice tuttavia non sono supportate da sufficiente riscontro probatorio alla luce di quanto emerso in corso di giudizio.
Segnatamente:
a. quanto alla diretta ed immediata riferibilità delle planimetrie e del capitolato speciale d’appalto all’unità immobiliare oggetto di contratto, di cui agli all.ti 2-5 del fascicolo di parte attrice, va innanzitutto rilevato come nessuna riferibilità diretta all’immobile oggetto di contratto risulta emergere ex actis: nel contratto non è presente alcun riferimento ad allegati che possano considerarsi come parte integrante dello stesso e che permettano la determinabilità dell’oggetto dell’incarico; tali allegati non risultano neppure sottoscritti dalle parti sicché nessuna prova è fornita in ordine tanto al collegamento con la mediazione quanto alla contestualità della loro consegna al mediatore rispetto alla data della sottoscrizione negoziale; peraltro l’istruttoria orale svolta ha fornito elementi di prova contrari alle allegazioni attoree. Il teste di parte attrice geom. (…), incaricato da (…) di redigere le variazioni catastali dei fabbricati siti in F. loc. R. o T., ha dichiarato che lo (…) aveva conferito incarico al (…) per la vendita dell’ultima porzione di villetta bifamiliaré ma ha riferito altresì che “in mia presenza non venne consegnata al (…) alcuna planimetria, nessuna piantina e nessun capitolato d’appalto. Del resto avrebbe chiesto a me. I documenti da 2 a 5 afferiscono all’intervento edilizio in via (…); non so le piantine a quali unità si riferiscano. Non sono io l’autore né delle planimetrie né del progetto. Alla mia presenza il (…) non ha scattato alcuna foto dell’unità immobiliare. Non so se le foto utilizzate nella pubblicità di cui ai documenti prodotti dall’attore siano riferibili all’unità per cui è stato conferito mandato al (…)”; e benché il teste dia conto che in seguito all’introduzione del presente giudizio le parti avevano raggiunto una convergenza in ordine all’unità immobiliare sulla quale il mandato era stato conferito, senza specificazione di quale, egli aggiunge che il (…) “pretendeva la provvigione per una unità che invece la società aveva venduto per proprio conto”; la contestualità della consegna della documentazione in menzione non è stata confermata nemmeno dal teste, Sig.ra (…), compagna del (…) dal 2003, che ha dichiarato di aiutarlo nel pomeriggio in agenzia (cfr. dichiarazione testimoniale resa da (…) all’udienza del 13.01.2012: “Sono compagna del (…) dalla fine del 2003 e quindi quando lui ha iniziato la sua attività inizio 2006, nel pomeriggio stavo in agenzia egli davo una mano”; “Nulla so, né mi ricordo se vi fosse in agenzia, nel fascicolo relativo all’immobile, la documentazione indicata nel capitolo”);
b. quanto all’identificazione della porzione di villino bifamiliare oggetto di incarico nell’ultimo villino ancora rimasto invenduto alla data del 04.09.2006, sussiste divergenza tra le parti in ordine alla esatta individuazione della stessa: nella prospettazione di parte attrice, la porzione di villa familiare che sarebbe stata venduta in violazione dell’incarico di mediazione è quella venduta a (…) a rogito Notar (…) di (…) del (…) rep. (…) e riportata al NCEU al fg. (…), part. (…), sub (…) via T. V. del C. snc; parte convenuta dà invece prova della circostanza che l’ultima porzione di immobile è stata venduta dalla (…) srl ad (…) con rogito Notaio R.F. del (…) rep. (…) sita nel Comune di F. , via T. V. del C. snc, così censita al NCEU foglio (…), mappale numero (…), sub. (…). Sul punto, il teste di parte attrice Geom. (…), ha dichiarato all’udienza del 15.05.2012, che a sua memoria, l’ultima porzione di villino bifamiliare era quella poi venduta ad (…) e non a (…) (“Per quel che ricordo l’unità che è stata venduta per ultima è quella ceduta dalla Soc. (…) ad (…). Faccio riferimento al rogito” “Quando è stato conferito il mandato al (…), l’unità di cui si parlava penso fosse quella che poi è stata ceduta ad (…), in quanto le altre erano già state compromesse in vendita, almeno secondo quanto disse (…)”).
Tali risultanze evidenziano che il mero riferimento “all’ultima porzione non venduta” non permette in sè la immediata inequivoca individuazione o determinazione dell’immobile oggetto dell’incarico.
Deve ritenersi che valgano, per il contratto di mediazione immobiliare, gli stessi principi che governano i requisiti di validità dell’oggetto del contratto di compravendita, quindi è necessario che l’oggetto di detto contratto sia determinato, ovvero determinabile in base ad elementi contenuti nel relativo atto scritto e tale requisito deve essere ravvisato nella inequivocabile identificazione dell’immobile compravenduto per il tramite dell’indicazione dei confini o di altri dati oggettivi incontrovertibilmente idonei allo scopo e ad impedire, perciò, che rimangano margini di dubbio sull’identità del suddetto immobile. Circa i requisiti della determinatezza e determinabilità è sufficiente che il contratto contenga i criteri, pur esterni rispetto al congegno negoziale, in base ai quali procedere alla determinazione dell’oggetto.
Ma nel caso di specie è di evidenza la carenza nel contratto per cui si discute sia del requisito della determinatezza che quello della determinabilità.
Nel corso del giudizio è emerso che nella stessa strada erano presenti più porzioni di villa bifamiliare tutte intestate alla (…) srl (all. n. 5 fascicolo parte attrice, capitolato d’appalto: “Oggetto del presente capitolato e la realizzazione di una villa bifamiliare compresa nel progetto di n. 3 ville bifamiliari, autorizzato dal Comune di (…) con concessione edilizia n. 241/2002 sita in F. Loc. R. edificata su di un L. di T. al Foglio (…) mappale (…) sub (…)”; all. n. 9 fascicolo di parte attrice, Compravendita Notar (…) di F. del (…) rep. (…) tra la (…) srl e (…) della porzione immobiliare riportata al NCEU al fg. (…), part. (…), sub (…) via (…), piano T-1, z.c.2, categoria (…), cl. (…), vani 5,5, R.C.E. 626; all. n. 2 fascicolo della convenuta (…) srl, Compravendita Notar (…) del (…) rep. (…) tra la (…) srl e (…) della porzione di fabbricato sita nel Comune di (…), via (…), facente parte di un complesso immobiliare costituito da 3 ville bifamiliari e precisamente (…) così censita al NCEU foglio (…), mappale numero (…), sub. (…), zona censuaria 2, categoria (…), classe (…), vani 6, Rc Euro 464,81).
Tale documentazione consente di ritenere che alla data della stipulazione negoziale, benché la porzione di immobile fosse pacificamente ancora in via di ultimazione, essa avesse già degli identificativi catastali autonomi, la cui indicazione avrebbe permesso la distinzione tra l’immobile interessato dal contratto di mediazione e le altre unità immobiliari; il difetto di identificazione dell’unità immobile non può essere colmata dal fatto che le parti avrebbero fatto riferimento “all’ultimo villino non venduto in loco”, in quanto, come sopra evidenziato, tale riferimento (peraltro neppure esplicitato nel contratto e al quale il contratto non rimanda), genera un ulteriore confusione, in sede di determinazione, laddove non v’è convergenza tra le parti in ordine a quale sia l’ultima porzione rimasta invenduta allora.
In definitiva, parte attrice avrebbe dovuto prima di tutto offrire prova della validità del contratto il cui adempimento invoca e in secondo luogo dimostrare l’inadempimento della Srl convenuta (tralasciato l’aspetto della efficacia del contratto rispetto alla Srl, che risulta in effetti assorbito dalla positiva delibazione della invalidità del contratto).
Il primo aspetto postulava la prova della determinatezza o determinabilità dell’immobile oggetto di incarico; il secondo postulava la prova della identità tra l’immobile oggetto di incarico e l’immobile oggetto della compravendita a rogito notaio (…) del (…) dalla (…) Srl a (…) che la Srl fosse risultata aver alienato in proprio in violazione della clausola di esclusiva. Tale prova non è stata raggiunta.
E invero neanche dalle pubblicità, che parte attrice ha effettuato in adempimento all’incarico sottoscritto, è possibile determinare di quale unità si parla (all.ti 6-7-8- fascicolo di parte attrice: “FERENTINO VENDESI PORZIONE DI VILLA BIFAMILIARE SU DUE LIVELLI, 200MQ, 100 mq di giardino. In fase di ultimazione lavori, possibilità di personalizzazione degli interni. Zona T. Via (…), PREZZO EURO 260000,00 tratt.). Sia la pubblicità sulle riviste Casa più, Casa più poket e sul sito internet (…) non determinano l’oggetto della prestazione di mediazione alla quale il Sig. (…) si era impegnato. Nelle pubblicità viene allegata sempre la stessa foto, poco chiara, e nessuna fotografia viene allegata dal contratto (cfr. dichiarazione testimoniale resa da (…) all’udienza del 15.05.2012: “Alla mia presenza il (…) non ha scattato alcuna foto all’unità immobiliare. Non so se la foto utilizzata nella pubblicità di cui ai documenti prodotti dall’attore sono riferibili all’unità per cui è stato conferito mandato al (…)”).
Ciò comporta che l’immobile oggetto della prestazione pattuita non è né determinato né determinabile (Cass. civ., sez. II, 20.03.2006, n. 6166) e non è pertanto possibile affermare con certezza che sussista la violazione da parte della Srl della clausola di esclusiva per effetto della alienazione del 28.12.2006.
Si conclude pertanto per la nullità del contratto di mediazione di cui alla scrittura privata del 04.09.2006 e quindi per il rigetto della domanda.
3. Ne consegue altresì l’assorbimento delle restanti domande attoree formulate nei confronti tanto della convenuta Srl quanto nei confronti di (…).
4. La regolamentazione delle spese di lite segue la soccombenza e se ne opera liquidazione in dispositivo, applicati i parametri di cui alla Tabella n. 2 allegata al D.M. n. 55 del 2014 sullo scaglione di valore compreso tra Euro 5.200 ed Euro 26.000, ridotti della metà attesa la scarsa complessità delle questioni giuridiche poste e vengono poste, nella già ridotta misura così determinata, a carico di parte attrice.
P.Q.M.
Il Tribunale di Frosinone definitivamente pronunciando nel giudizio di 1 grado iscritto al n. 2324 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell’Anno 2007, promosso da (…) nei confronti della (…) SRL e del terzo chiamato in causa (…), rigettata ogni contraria istanza ed eccezione, così decide:
– RIGETTA la domanda ;
– DICHIARA assorbita ogni altra domanda ed eccezione;
– CONDANNA parte attrice al pagamento in favore di parte convenuta e del terzo chiamato in causa (…) delle spese del presente giudizio che liquida nel già ridotto importo di Euro 2.417,50 ciascuno, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CAP come per legge.
Manda la cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Così deciso in Frosinone il 24 luglio 2018.
Depositata in Cancelleria il 24 luglio 2018.