il delitto di abusivo esercizio della professione (Sez. 3, n. 435 del 14/03/1968, Rv. 107836), anche il delitto di abusivismo finanziario, che del primo rappresenta una specificazione nel settore della intermediazione mobiliare, costituisce un reato eventualmente abituale, potendo concretarsi tanto in un fatto singolo, quanto nella reiterazione di piu’ fatti omogenei, nel senso che, pur essendo sufficiente a costituirlo un unico fatto, la reiterazione da vita allo stesso titolo di reato e non ad un reato continuato od aggravato.

Corte di Cassazione, Sezione 5 penale Sentenza 20 febbraio 2017, n. 8026

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente

Dott. GUARDIANO Alfredo – Consigliere

Dott. PISTORELLI Luca – Consigliere

Dott. FIDANZIA Andrea – rel. Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 16/06/2015 della CORTE APPELLO di MILANO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 14/12/2016, la relazione svolta dal Consigliere Dr. ANDREA FIDANZIA;
Il Procuratore Generale della Corte di Cassazione, Dott.ssa Maria Francesca Loy, ha concluso per il rigetto del ricorso.
L’avv. (OMISSIS) per la parte civile ha chiesto la declaratoria di inammissibilita’ del ricorso con conferma delle statuizioni civili.
L’avv. (OMISSIS) per il ricorrente ha chiesto l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 16 giugno 2016 la Corte d’Appello di Milano, in parziale riforma della sentenza di primo grado, dichiarato il non doversi procedere nei confronti di (OMISSIS) per i reati di cui ai capi C), D), E), F) perche’ estinti per prescrizione, ha condannato lo stesso alla pena di giustizia per il reato di cui al capo B) di esercizio abusivo dell’attivita’ di promotore finanziario per un periodo dal (OMISSIS).
2. Con atto sottoscritto dal suo difensore ha proposto ricorso per cassazione l’imputato affidandolo ai seguenti motivi.
2.1. Con il primo motivo e’ stato dedotto vizio di motivazione per mancata dichiarazione di intervenuta prescrizione nel corso del giudizio.
Lamenta il ricorrente che, posto che in data 12.1.2006 e’ entrata in vigore la L. n. 262 del 2005 che all’articolo 39 ha inasprito, raddoppiando il massimo edittale da quattro ad otto anni, il trattamento sanzionatorio previsto per il reato di cui al Decreto Legislativo n. 59 del 1998, articolo 166, tenuto conto che sei dei sette episodi (fino al novembre 2005) allo stesso contestati si collocano sotto il vigore della precedente normativa, sarebbe applicabile agli stessi il termine di prescrizione ordinaria di cui all’articolo 157 c.p. di cinque anni, aumentabile per effetto dell’interruzione a sette anni e mezzo.
Avendo i giudici di merito applicato il trattamento sanzionatorio previsto dalla nuova normativa alla condotta posta in essere dal ricorrente nella sua interezza, e’ stato violato il divieto di applicazione retroattiva della norma sfavorevole di cui all’articolo 2 c.p..
2.2. Con il secondo motivo e’ stato dedotto vizio di motivazione in ordine all’applicabilita’ della legge piu’ favorevole ex articolo 2 c.p., comma 4, nonche’ erronea applicazione dell’articolo 2 c.p., articolo 25 Cost., articolo 7 Cedu, articolo 550 c.p.p. e 72, comma 3, Ord. Pen..
Lamenta il ricorrente che i giudici di merito hanno applicato alla totalita’ della condotta ascritta all’imputato la normativa piu’ sfavorevole in violazione del principio del favor rei sancito dall’articolo 2 c.p., articolo 25 Cost. e articolo 7 Cedu.
Inoltre, sono stati violati l’articolo 550 c.p.p. e articolo 72, comma 3, Ord. Pen dato che, essendo il processo suo carico stato celebrato tenendo in considerazione la formulazione previgente del reato ascrittogli, il dibattimento di primo grado e’ stato instaurato tramite citazione diretta dell’imputato senza il vaglio di un’udienza preliminare ed il Pubblico ministero ha delegato un Vice Procuratore Onorario per la partecipazione alle udienze dibattimentali.
2.3. Con il terzo motivo e’ stata dedotta violazione di legge in relazione all’articolo 16 c.p.p., comma 1 e difetto di motivazione in ordine alla competenza territoriale.
Lamenta il ricorrente che il processo a suo carico e’ stato incardinato innanzi al Tribunale di Milano nonostante le risultanze dell’istruttoria dibattimentale (esame dei testi e perizia) smentirebbero che avesse mai effettuato in tale citta’ raccolta del risparmio e quindi posto in essere condotte riconducibili all’abusivismo finanziario.
I Giudici di merito avevano erroneamente identificato nella filiale (OMISSIS) di (OMISSIS) il luogo in cui (OMISSIS) incassava il danaro dagli investitori, non utilizzando quindi come parametro di riferimento il luogo di effettiva raccolta del risparmio, ovvero di sottoscrizione degli ordini.
2.4. Con il quarto motivo e’ stata dedotta la violazione dell’articolo 552 c.p.p..
Lamenta il ricorrente la tardivita’ della notifica all’imputato nel dibattimento di primo grado del decreto di citazione a giudizio relativo al procedimento RG n. 2888/2013, radicato a seguito di stralcio dal procedimento RG n. 4275/12 per effetto della declaratoria di nullita’ parziale dell’originario decreto di citazione a giudizio con riferimento ai reati di cui ai capi E) ed F).
2.5. Con il quinto motivo e’ stato dedotto vizio di motivazione in relazione alla mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Lamenta il ricorrente che la Corte territoriale, nel negare i benefici idi legge, ha concentrato l’attenzione sulla valutazione di gravita’ del reato sentenza tenere in considerazione l’effettiva capacita’ a delinquere del reo, e quindi senza tener conto di tutte le circostanze indicate dall’articolo 133 c.p..
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il terzo motivo, che per una questione di priorita’ logica appare opportuno
esaminare per primo, e’ inammissibile per genericita’.
Il ricorrente contesta che la competenza territoriale sarebbe radicata presso il Tribunale di Milano atteso che secondo le dichiarazioni sia della persona offesa-querelante (OMISSIS) sia di altre persone offese (segnatamente i clienti (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)) l’attivita’ di raccolta degli ordini di investimento sarebbe stata posta in essere in localita’ estranee al circondario milanese (Piacenza, Reggio Emilia, La Spezia).
Sul punto, si appalesa il difetto di specificita’ del motivo atteso che l’asserita incompetenza per territorio avrebbe dovuto essere dedotta con riferimento non solo ad alcuni ma a tutti i clienti con i quali il ricorrente e’ venuto a contatto, compresi quindi i signori (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), in relazione ai quali il ricorrente neppure sostiene che l’attivita’ di intermediazione finanziaria si sarebbe svolta fuori dal territorio milanese.
2. Devono essere dichiarati inammissibili anche il secondo (limitatamente ai profili processuali) ed il quarto motivo, da esaminare congiuntamente, avendo entrambi ad oggetto questioni di natura processuale.
Con riferimento al secondo motivo, va osservato che, in ordine alla dedotta violazione dell’articolo 550 c.p.p., secondo l’orientamento costante di questa Corte, l’erronea instaurazione del rito con citazione diretta per un reato per il quale e’ prevista l’udienza preliminare, non da’ luogo a nullita’ assoluta ed insanabile, ma solo ad una nullita’ a regime intermedio rilevabile, a pena di decadenza, subito dopo il compimento, per la prima volta, dell’accertamento della costituzione delle parti (Sez. 1, n. 5967 del 04/12/2014, Rv. 262426; sez. 5 n. 9875 del 30/01/2014, Rv. 262423; sez 6 del 17/01/2002 n. 7774, Rv. 221533). Nel caso di specie, tale eccezione e’ stata in ammissibilmente sollevata solo con i motivi d’appello.
Va disattesa anche l’eccezione di violazione dell’articolo 72, comma 3, Ord. Pen..
Sul punto, questa Corte ha gia’ affermato che la violazione del divieto della non delegabilita’ delle funzioni di pubblico ministero a soggetti non togati nei procedimenti diversi da quelli per cui si procede a citazione diretta non determina alcuna nullita’ degli atti processuali o della sentenza emessa a conclusione del grado di giudizio cui ha partecipato il soggetto non delegabile (Sez. 6, n. 2232 del 16/12/2010, Rv. 24919901), anche sul rilievo che il criterio della non delegabilita’ delle funzioni di pubblico ministero nei procedimenti per reati diversi da quelli per i quali si procede con citazione diretta, stabilito dall’articolo 72 ord. giudiziario, come modificato dalla L. 16 dicembre 1999, n. 479, articolo 58, costituisce una prescrizione per i dirigenti degli uffici requirenti, relativo all’organizzazione del lavoro nelle procure, ma non ha rilievo esterno all’ufficio e non incide sulla validita’ delle deleghe conferite e degli atti compiuti. (Sez. 5, n. 23229 del 23/04/2003, Rv. 22483401)
Il quarto motivo, con il quale e’ stata dedotta la violazione dell’articolo 552 c.p.p., e’ inammissibile per difetto di interesse.
Il ricorrente lamenta la tardivita’ della notifica nel dibattimento di primo grado del decreto di citazione a giudizio relativo al procedimento RG n. 2888/2013 – radicato a seguito di stralcio dal procedimento RG n. 4275/12 per effetto della declaratoria di nullita’ parziale dell’originario decreto di citazione a giudizio con riferimento ai reati di cui ai capi E) ed F) ma non considera che proprio la sentenza impugnata ha dichiarato i reati di cui agli stessi capi E) ed F) estinti per intervenuta prescrizione, tanto e’ vero che il ricorrente vuol ottenere in questa sede l’annullamento della sentenza impugnata con riferimento al solo capo B).
3. Esaminando a questo punto il merito, il primo ed il secondo motivo (quest’ultimo con riferimento alla questione dell’invocata applicazione dell’articolo 2 c.p.) devono essere dichiarati inammissibili in quanto manifestamente infondati.
Va preliminarmente osservato che, come sostenuto da questa Corte gia’ in tempo risalente con riferimento al delitto di abusivo esercizio della professione (Sez. 3, n. 435 del 14/03/1968, Rv. 107836), anche il delitto di abusivismo finanziario, che del primo rappresenta una specificazione nel settore della intermediazione mobiliare, costituisce un reato eventualmente abituale, potendo concretarsi tanto in un fatto singolo, quanto nella reiterazione di piu’ fatti omogenei, nel senso che, pur essendo sufficiente a costituirlo un unico fatto, la reiterazione da vita allo stesso titolo di reato e non ad un reato continuato od aggravato.
Non vi e’ dubbio, infatti, che sia sufficiente ad integrare il delitto di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 166 anche il compimento di un unico atto di raccolta di ordini di investimento da parte di un soggetto che sia privo della abilitazione richiesta dalla legge, ma tale condotta puo’ assumere (eventualmente) la connotazione dell’abitualita’ per effetto della sua reiterazione in una pluralita’ di atti omogenei, gia’ uti singuli penalmente rilevanti, dando luogo ad un’unica fattispecie punibile.
Il reato in esame si distingue quindi sia dal reato abituale proprio o necessariamente abituale, caratterizzato dalla reiterazione di singole condotte ciascuna non necessariamente penalmente rilevante e comunque non idonea ad integrare il reato abituale, sia dal reato permanente che e’ caratterizzato da una condotta unitaria e senza cesure temporali e dalla conseguente protrazione dell’offesa – e non quindi dalla mera reiterazione della stessa, come nel delitto di cui al presente procedimento – per un determinato periodo temporale per effetto della persistente condotta volontaria dell’agente (es. sequestro di persona).
Effettuata questa doverosa premessa di ordine sistematico, e’ indubitabile che appartenendo anche il reato eventualmente abituale comunque alla categoria dei delitti di “durata”, la disciplina della prescrizione debba essere mutuata da quella prevista per i reati permanenti (in questi termini Sez. 6, n. 39228 del 23/09/2011, Rv. 251050 per il delitto di maltrattamenti), con la conseguenza che il dies a quo ai fini della decorrenza della prescrizione deve essere fatto coincidere con il compimento dell’ultimo atto antigiuridico di esercizio abusivo dell’attivita’ di promotore (nel caso di specie gennaio 2006), in quanto solo in questo determinato momento viene a cessare il pericolo di lesione dei beni giuridici tutelati dalla norma incriminatrice, costituiti dall’interesse pubblico alla tutela della concorrenza, del risparmio e dei mercati finanziari, nonche’ dall’interesse privato degli investitori e dei soggetti che operano in tali mercati, all’ordinato e sereno svolgimento delle attivita’ di investimento del risparmio.
Proprio la circostanza che il delitto di abusivismo finanziario, come tutti i reati eventualmente abituali, si consuma al momento della cessazione dell’abitualita’, nell’ipotesi di condotta protrattasi unitariamente sotto l’imperio di due diverse leggi, l’ultima delle quali abbia aggravato il regime sanzionatorio del delitto – nel caso di specie la L. n. 262 del 2005, articolo 39 – va applicata solo la disposizione vigente alla data della consumazione e, per l’effetto, il piu’ lungo termine di prescrizione (in questi termini per i reati permanenti Sez. 3, n. 43597 del 09/09/2015, Rv. 26526101; Sez. 6, n. 550 del 16/12/2015, Rv. 265708), non venendo quindi considerazione la disciplina dell’articolo 2 c.p. invocata dal ricorrente.
4. Il quinto motivo e’ inammissibile.
La Corte territoriale, nel negare il beneficio della sospensione condizionale della pena, ha puntualmente evidenziato la gravita’ dei fatti desumibile dalle caratteristiche della condotta, della sua durata nel tempo, delle modalita’ seguite per assicurare il profitto, tant’e’ che il ricorrente per rassicurare il cliente si premurava di presentargli documentazione che avvalorava la bonta’ dell’investimento.
D’Altra parte, nel motivare il diniego del beneficio, come in caso di mancata concessione delle attenuanti generiche, non e’ necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma e’ sufficiente che egli faccia riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, rimanendo tutti gli altri disattesi o superati da tale valutazione (Sez. 3, n. 28535 del 19/03/2014, Lule, Rv. 259899).
Va, infine, osservato che nonostante il termine di prescrizione sia maturato nel gennaio 2006, la declaratoria di inammissibilita’, implicando il mancato perfezionamento del rapporto processuale, cristallizza in via definitiva la sentenza impugnata, precludendo in radice la possibilita’ di dichiarare l’estinzione del reato per prescrizione intervenuta successivamente alla pronuncia in grado di appello (Cfr., tra le altre, Sez. U, n. 21 dell’11/11/1994, Cresci, Rv. 199903; Sez. 3, n. 18046 del 09/02/2011, Morra, Rv. 250328, in motivazione).
Alla declaratoria d’inammissibilita’ del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle Ammende, che si stima equo stabilire nella misura di 2.000,00 Euro, oltre al rimborso delle spese di parte civile da liquidarsi in Euro 2.000,00.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2000,00 in favore della Cassa delle Ammende, nonche’ al rimborso delle spese di parte civile che liquida in Euro 2.000,00.

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