le società costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un’attività commerciale sono infatti assoggettabili al fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio di una siffatta attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione, non dall’inizio del concreto esercizio dell’attività d’impresa, al contrario di quanto avviene per l’imprenditore commerciale individuale; sicché’, mentre quest’ultimo è identificato dall’esercizio effettivo dell’attività, relativamente alle società commerciali è lo statuto a compiere tale identificazione, realizzandosi l’assunzione della qualità in un momento anteriore a quello in cui è possibile per l’impresa non collettiva stabilire che la persona fisica abbia scelto, tra i molteplici fini potenzialmente raggiungibili, quello connesso alla dimensione imprenditoriale.
Corte di Cassazione|Sezione 1|Civile|Ordinanza|28 aprile 2023| n. 11273
Data udienza 14 febbraio 2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CRISTIANO Magda – Presidente
Dott. ABETE Luigi – Consigliere
Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere
Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere
Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 19593/2020 R.G. proposto da:
(OMISSIS) s.p.a., con sede in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) s.p.a., con sede in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, unitamente all’Avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
nonche’ contro
AGENZIA delle ENTRATE, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende ope legis;
– resistente –
nonche’ contro
COMMISSARI GIUDIZIALI della procedura di concordato preventivo di (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) e PROCURATORE della REPUBBLICA presso la CORTE d’APPELLO di L’AQUILA;
– intimati –
avverso il decreto della Corte d’appello di L’Aquila n. 92/2020 depositato il 15/6/2020;
udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/2/2023 dal Consigliere Dott. Alberto Pazzi.
RILEVATO
che:
1. Il Tribunale di Avezzano, con decreto del 13 febbraio 2020, omologava il concordato preventivo con continuita’ aziendale proposto dal (OMISSIS) s.p.a. (d’ora innanzi, per brevita’, (OMISSIS)), costituito da vari Comuni abruzzesi per la gestione del servizio idrico integrato, rigettando, nel contempo, le opposizioni proposte dalla Agenzia delle Entrate e da (OMISSIS) s.p.a..
2. La Corte d’appello di L’Aquila respingeva il reclamo proposto contro la decisione da Agenzia delle Entrate e (OMISSIS) s.p.a.. Per quanto qui di interesse, la corte del merito:
i) riteneva manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 14 in quanto il legislatore delegato, lungi dall’aver adottato una norma in contrasto con la legge delega, in violazione dell’articolo 76 Cost., aveva dato attuazione ai principi ispiratori della delega, tesi ad assicurare il perseguimento di regole di efficienza e a garantire l’osservanza di regole di mercato, prevedendo che le societa’ a partecipazione pubblica e quelle in house fossero assoggettate alla normativa concorsuale indistintamente, senza alcuna deroga rispetto alla disciplina privatistica;
ii) reputava che (OMISSIS) avesse natura di imprenditore commerciale, tenuto conto della economicita’ della sua gestione e del fatto che il servizio idrico integrato rientra nell’ambito dei servizi di interesse economico generale suscettibili di una gestione imprenditoriale atta alla realizzazione di un utile;
iii) osservava che, in ogni caso, le societa’ pubbliche acquistano natura di imprenditore commerciale al momento della loro costituzione ed iscrizione nel registro delle imprese e sono assoggettabili a fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio della loro attivita’, in quanto costituite secondo una delle forme previste dal codice civile;
iv) rigettava infine la tesi difensiva di (OMISSIS) secondo cui il concordato preventivo era funzionalmente incompatibile con le specifiche normative di settore (stante l’impossibilita’ per i creditori di presentare una proposta concorrente L.Fall., ex articolo 163, comma 4, poiche’ un’eventuale opzione di subentro nel capitale di (OMISSIS) sarebbe stata impedita dal fatto che lo statuto sociale e il Decreto Legislativo n. 152 del 2006 fanno divieto ai privati di partecipare al capitale sociale delle societa’ che gestiscono il servizio idrico integrato), affermando che in una simile eventualita’ si sarebbe dovuta escludere l’applicazione non dell’intera disciplina concordataria, ma del solo disposto della L.Fall., articolo 163, comma 4, tenuto conto della clausola di salvaguardia contenuta nell’articolo 14 TUSP secondo cui le regole della L.Fall., trovano applicazione alle societa’ in mano pubblica per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del medesimo decreto.
3. (OMISSIS) s.p.a. ha proposto ricorso per la cassazione del decreto di rigetto del reclamo, pubblicato in data 15 giugno 2020, prospettando nove motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso (OMISSIS) s.p.a..
Gli intimati commissari giudiziali della procedura di concordato preventivo di (OMISSIS), (OMISSIS) e il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di L’Aquila non hanno svolto difese.
L’Agenzia delle Entrate si e’ costituita al di fuori dei termini di cui all’articolo 370 c.p.c. al solo fine della partecipazione all’eventuale udienza di discussione della causa.
Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’articolo 380-bis.1 c.p.c..
CONSIDERATO
che:
4. Il primo motivo di ricorso reitera la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 14 TUSP, in relazione all’articolo 76 Cost., che, secondo la ricorrente, sarebbe stata disattesa dalla corte di merito sulla base di un’erronea interpretazione dei principi fissati dall’articolo 18 della legge delega, il cui tenore testuale renderebbe invece evidente che al legislatore delegato era stato affidato il compito di introdurre per le societa’ in mano pubblica, secondo il principio della proporzionalita’, un regime di deroghe rispetto alla disciplina privatistica in materia di crisi d’impresa, non sottoponendole all’indifferenziata soggezione alle norme sul fallimento e sul concordato preventivo, ma operando dei distinguo fra tipi di societa’ (in relazione alle attivita’ svolte, agli interessi pubblici di riferimento, alla misura e alla qualita’ della partecipazione e vari altri criteri).
5. Il motivo e’ inammissibile, perche’ la questione di legittimita’ costituzionale riproposta con il mezzo in esame risulta priva di rilevanza ai fini del decidere.
La giurisprudenza di questa Corte, da tempo (cfr. Cass., Sez. U., 7799/2005, Cass., Sez. U., 4989/1995, Cass. 22209/2013), e’ infatti ferma nell’affermare il principio secondo cui la societa’ di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perche’ gli enti pubblici (Comune, Provincia e simili) ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della societa’ medesima, la persona dell’azionista, dato che la societa’, quale persona giuridica privata, opera comunque nell’esercizio della propria autonomia negoziale.
Il rapporto tra la societa’ e l’ente locale e’, cioe’, di sostanziale autonomia, al punto che non e’ consentito alla P.A. di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo (e sull’attivita’ dell’ente collettivo) mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali.
La fallibilita’ delle societa’ pubbliche e’ stata affermata da questa Corte anche nel caso di loro soggezione al cd. controllo analogo, mediante il quale l’azionista pubblico svolge un’influenza dominante sulla societa’, cosi’ da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica, posto che questo legame non incide sulla distinzione, sul piano giuridico-formale, tra P.A. ed ente privato societario, che e’ pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverso dall’ente partecipante (Cass. 5346/2019; nello stesso senso Cass. 3196/2017).
Di conseguenza, dato anche per ammesso che la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, articolo 14 sia astrattamente fondata (intendendo cosi’ il disposto della L. 7 agosto 2015, n. 124, articolo 18, comma 1, lettera a), in termini di necessaria distinzione tra tipi di societa’ piuttosto che come mera autorizzazione al legislatore delegato a prevedere una distinzione di disciplina fra tipi di societa’, ma solo se effettuata secondo i criteri indicati e fondata, nell’individuazione delle singole eccezioni, sul principio di proporzionalita’), il venir meno della norma da ultimo introdotta non determinerebbe la caducazione dei principi appena richiamati ed affermati da questa Corte sulla base del panorama normativo preesistente, mentre l’eventuale introduzione da parte del legislatore delle deroghe asseritamente pretermesse varrebbe per il futuro, ma non certo per i giudizi gia’ pendenti.
6. Il secondo motivo di ricorso assume, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullita’ del provvedimento impugnato per violazione dell’articolo 112 c.p.c.: la corte d’appello avrebbe omesso di pronunciare sul motivo di reclamo col quale (OMISSIS) aveva eccepito che (OMISSIS) non e’ un imprenditore commerciale, perche’ la legge non gli consente di operare secondo il criterio di economicita’ che caratterizza l’impresa, stante la previsione regolamentare (articolo 30 dell’allegato A al metodo tariffario idrico 2016-2019) che vieta di recuperare mediante un aumento di tariffa le perdite su crediti derivanti dalla morosita’ degli utenti.
7. Il terzo motivo denuncia sul medesimo punto, in via subordinata, la violazione o falsa applicazione degli articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e articolo 111 Cost., comma 6, ovvero l’omesso esame di un fatto decisivo discusso fra le parti, lamentando che la corte distrettuale non abbia in alcun modo esplicitato le ragioni per cui (OMISSIS) sarebbe un imprenditore commerciale nonostante il divieto di incrementare la propria tariffa in misura tale da coprire il costo della morosita’ degli utenti.
A dire della ricorrente, il riferimento compiuto dal giudice del reclamo alla possibilita’ per (OMISSIS) di registrare utili e coprire i costi sarebbe inconferente, posto, da un lato, che la nozione di impresa prescinde dal profitto che l’imprenditore puo’ trarre dalla sua attivita’, e, dall’altro, che nel ritenere possibile la copertura delle perdite il giudice ha, con una motivazione apparente, pretermesso lo specifico fatto storico costituito dal divieto di incremento della tariffa di cui all’articolo 30 All. A cit.
8. Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2082 c.c.: la corte d’appello ha ritenuto che (OMISSIS) avesse natura di societa’ commerciale, e fosse quindi fallibile, per il solo fatto di essere iscritta nel registro delle imprese, mentre invece l’iscrizione introdurrebbe soltanto una presunzione circa l’effettivo esercizio dell’attivita’ di impresa, che pero’ deve essere e rimanere commerciale perche’ si possano invocare le norme sul fallimento.
9. Stante il principio della “ragione piu’ liquida”, che consente di decidere sulla base della questione di piu’ agevole soluzione, va esaminato in via prioritaria il quarto motivo, volto a contestare l’autonoma ratio decidendi, di per se’ sufficiente a sorreggere il capo della decisione impugnato, in base alla quale la corte distrettuale ha ritenuto che, “in ogni caso”, (OMISSIS) fosse assoggettabile alle disposizioni della L.Fall., (pag. 31 decreto), per aver acquistato natura di imprenditore commerciale al momento della sua costituzione ed iscrizione nel registro delle imprese.
9.1. Il motivo e’ infondato.
9.2. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, le societa’ costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un’attivita’ commerciale sono infatti assoggettabili al fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio di una siffatta attivita’, in quanto esse acquistano la qualita’ di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione, non dall’inizio del concreto esercizio dell’attivita’ d’impresa, al contrario di quanto avviene per l’imprenditore commerciale individuale; sicche’, mentre quest’ultimo e’ identificato dall’esercizio effettivo dell’attivita’, relativamente alle societa’ commerciali e’ lo statuto a compiere tale identificazione, realizzandosi l’assunzione della qualita’ in un momento anteriore a quello in cui e’ possibile per l’impresa non collettiva stabilire che la persona fisica abbia scelto, tra i molteplici fini potenzialmente raggiungibili, quello connesso alla dimensione imprenditoriale (Cass. 8694/2001; nello stesso senso, piu’ di recente, Cass. 6968/2019, Cass. 23157/2018, Cass. 25730/2016, Cass. 28105/2013, Cass. 21991/2012).
Quindi, per la societa’ per azioni (come quella costituita dai Comuni abruzzesi che hanno dato vita a (OMISSIS)) l’impresa sociale viene in essere con la sua costituzione, ex articoli 2329 e 2330 c.c., e’ identificata come commerciale sulla base dello statuto e puo’ essere assoggettata a fallimento anche indipendentemente dall’esercizio effettivo dell’attivita’ di impresa.
Una volta che l’ente pubblico abbia optato per la costituzione di una societa’, la scelta di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico comporta che la medesima compagine assuma i rischi connessi alla propria insolvenza correlati al modello prescelto, nel senso espressamente stabilito dal Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 14.
9.3 Il rigetto del quarto motivo rende inammissibili, per difetto di interesse, le censure contenute nel secondo e nel terzo mezzo, relative all’altra ratio addotta dalla corte di merito a sostegno della pronuncia, posto che la loro eventuale fondatezza non potrebbe comunque condurre alla cassazione, in parte qua, del decreto (Cass. 11493/2018, Cass. 2108/2012).
10. Il quinto motivo di ricorso adduce la nullita’ della decisione impugnata, in conseguenza della violazione e falsa applicazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e articolo 111 Cost., comma 6, per avere la corte distrettuale sostenuto, con motivazione perplessa e obbiettivamente incomprensibile, che la facolta’ riservata al titolare del servizio idrico integrato di revocare la gestione eventualmente “assunta” dal presentatore di un’offerta concorrente soccorrerebbe alle problematiche applicative nascenti dall’incompatibilita’ fra norme di diritto pubblico e di diritto privato.
11. Il sesto motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c., per avere la corte territoriale erroneamente escluso l’interesse di (OMISSIS) a dedurre, quale motivo di reclamo, l’incompatibilita’ della domanda di concordato preventivo del gestore del servizio idrico integrato rispetto al regime delle proposte concorrenti.
12. Il settimo motivo di ricorso prospetta la nullita’ della decisione impugnata, in conseguenza della violazione e falsa applicazione degli articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e articolo 111 Cost., comma 6, ovvero l’omesso esame di un fatto decisivo e discusso fra le parti, per avere la corte distrettuale ritenuto, senza motivazione di sorta, che (OMISSIS) non avesse impugnato il decreto del Tribunale di Avezzano la’ dove sosteneva che la partecipazione di un socio privato nella gestione del servizio idrico integrato non fosse impedita dalla legge.
13. L’ottavo motivo di ricorso assume la nullita’ della decisione impugnata, in conseguenza della violazione e falsa applicazione degli articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e articolo 111 Cost., comma 6, ovvero l’omesso esame di un fatto decisivo e discusso fra le parti, per avere la corte distrettuale negato, senza motivazione di sorta, l’incompatibilita’ fra il regime delle offerte concorrenti, da un lato, e lo statuto di (OMISSIS) e le previsioni legali di assegnazione della gestione del servizio idrico integrato, dall’altro, sul rilievo che una proposta di concordato concorrente non deve necessariamente prevedere l’ingresso nel capitale della debitrice.
14. Il nono motivo di ricorso lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 14 TUSP, norma che la corte di merito avrebbe erroneamente inteso come riferita alla disciplina del concordato preventivo nei limiti della compatibilita’.
15. Il nono motivo, il cui esame ha priorita’ logica, e’ infondato.
15.1 La societa’ di capitali con partecipazione in tutto o in parte pubblica, come detto, e’ un soggetto di diritto privato agli effetti della L.Fall., articolo 1, giacche’ la posizione dell’ente pubblico al suo interno e’ soltanto quella di socio in base al capitale conferito.
Questa qualita’ di soggetto di diritto privato non rimane influenzata dalla disciplina dei rapporti che la compagine e’ destinata a creare ed avere nell’esercizio della sua attivita’, cosicche’ qualsiasi circostanza in grado di influire su questi ultimi (quale il fatto che il titolare del servizio idrico integrato possa rivendicarne la gestione o affidarlo a un altro soggetto), comunque, non puo’ alterare la sua natura e il carattere di fallibilita’ o di soggezione al concordato ad essa correlato.
Per questo motivo tutte le societa’ commerciali a totale o parziale partecipazione pubblica, quali che siano la composizione del loro capitale sociale, le attivita’ in concreto esercitate ovvero le forme di controllo cui risultano effettivamente sottoposte, restano assoggettate alle procedure del fallimento e del concordato, essendo loro applicabile l’articolo 2221 c.c. in forza del rinvio alle norme del codice contenuto nel Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 1, comma 3 (Cass. 17279/2018).
Questo rinvio, essendo disposto “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto”, opera poi nei limiti della compatibilita’, cosicche’ a un eventuale contrasto di norme consegue la disapplicazione della singola regola concorsuale inconciliabile con le regole proprie delle societa’ a partecipazione pubblica, ma non dell’intero impianto della procedura fallimentare o concordataria.
15.2 Anche in questo caso l’infondatezza delle censure sollevate con il nono motivo di ricorso rende inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure contenute negli altri mezzi e rivolte alle ulteriori, autonome ragioni addotte dalla corte di merito a sostegno del capo della decisione con esse impugnato.
16. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 18.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, si da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis ove dovuto.