Nel caso si controverta di contratti autonomi di garanzia, l’opponente non può dunque giovarsi dell’accertamento dell’autorità di vigilanza che, ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus nel settore bancario, senza investire le garanzie di diversa natura.
Tribunale|Milano|Sezione 14|Civile|Sentenza|22 agosto 2023| n. 6820
Data udienza 21 agosto 2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO
Sezione XIV
Sezione specializzata in materia di impresa A
Il Tribunale in composizione collegiale, nella persona dei seguenti magistrati:
dott. Claudio Marangoni – presidente rel.
dott. Stefano Tarantola – giudice
dott. Vincenzo Carnì – giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al N. 2116/2019 R.G. promossa da:
(…)
(…)
(…) s.r.l. in liquidazione (C.F. (…) ), in persona del legale rappr.te pro temporei;
elett. domiciliati in Milano, via (…) presso lo studio dell’avv. Ma.RO. che li rappresenta e difende;
opponente
contro:
(…) società cooperativa per azioni (C.F. (…)), in persona del legale rappr.te pro tempore;
elett. domiciliata in Milano, via (…), presso lo studio dell’avv. Be.PE. che la rappresenta e difende;
opposta
Oggetto: Antitrust
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO
1. Gli opponenti (…), (…) e (…) s.r.l. in liquidazione hanno proposto rituale opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 26763/2018 richiesto nei loro confronti dalla (…) società cooperativa per azioni per la somma di Euro 909.276,99 oltre interessi e spese del monitorio.
Hanno svolto le seguenti ragioni di opposizione:
– quanto alla opponente (…) – che aveva sottoscritto unitamente al coniuge (…) lettera di fideiussione del 22.5.2009 in relazione alla posizione di (…) s.r.l. in liquidazione rispetto alla banca opposta – hanno sollevato l’eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale adito in sede monitoria, posto che essa sarebbe estranea all’attività del soggetto garantito e rivestiva la qualità di consumatore. Poiché essa risiede in Saronno, il foro del consumatore risulterebbe quello del Tribunale di Busto Arsizio;
– per tutti gli opponenti il Tribunale di Milano sarebbe comunque incompetente per territorio: parte opposta ha proposto il suo ricorso monitorio dinanzi a questo Tribunale in relazione alla sede della (…) s.r.l. in liquidazione, ritenendo che la relativa competenza attraesse anche quella dell’obbligazione accessoria dei fideiussori, ma l’art. 16 della fideiussione, tuttavia, prevede che “per qualunque controversia è competente l’autorità giudiziaria nella cui circoscrizione si trova la Filiale/Sede Centrale dell’Azienda che ha effettuato le operazioni garantite” e nello stesso senso il contratto di finanziamento concluso tra la (…) società cooperativa per azioni e (…) s.r.l. in liquidazione individua il foro di Sondrio come unico competente a conoscere eventuali controversie (la sede centrale della Banca ha sede in Sondrio mentre la Filiale che ha effettuato le operazioni garantite è in Seregno). Pertanto, secondo gli opponenti, solo i Tribunali di Sondrio e di Monza sarebbero gli unici a poter conoscere eventuali controversie tra la banca e i fideiussori, mentre il contratto di finanziamento redatto dalla banca stessa prevederebbe il Tribunale di Sondrio quale unico ed esclusivo foro competente rispetto al soggetto finanziato;
– gli opponenti (…) e (…) hanno eccepito la nullità dell’intero contratto di fideiussione da essi sottoscritto oppure in via subordinata delle singole clausole nn. 2, 6 ed 8 in esso contenute, richiamando a tal fine il Provv. n. 55 del 2 maggio 2005 della (…) che, in qualità di Autorità Garante della concorrenza tra istituti creditizi, aveva individuato nell’applicazione uniforme da parte degli enti creditizi di tre disposizioni del modello di “Condizioni generali di contratto per la Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (c.d. fideiussione omnibus) – e cioè delle clausole di “sopravvivenza”, “reviviscenza” e rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. – un’intesa restrittiva della concorrenza vietata dall’art. 2, co. 2, lett. a, legge “antitrust” n. 287 del 1990, censurando gli artt. 2, 6 e 8 di tale schema;
– ove accolta – quantomeno – l’eccezione di nullità parziale del contratto di finanziamento, con specifico riferimento alla nullità della clausola 6 in tesi derogatoria dell’art. 1957 c.c. hanno sostenuto che la banca ha intimato con raccomandata la decadenza del beneficio del termine ai fideiussori in data 25.1.2018 e che solo in data 29.10.2018 essa abbia agito in sede giudiziale depositando ricorso per decreto ingiuntivo, ossia ben oltre il termine di sei mesi stabilito dall’art. 1957 c.c., con conseguente intervenuta decadenza;
– in ogni caso, quanto alla posizione dell’opponente (…), la clausola n. 6 del contratto di fideiussione avrebbe natura vessatoria in quanto si risolverebbe nell’esclusione, per tale fideiussore, della possibilità di far valere la decadenza ex art. 1957 c.c. del creditore negligente e quindi avrebbe l’effetto di una limitazione alla facoltà di opporre eccezioni (art. 33, lett. t), D.Lgs. n. 206 del 2005).
Si è costituita nel giudizio l’opposta (…) società cooperativa per azioni, rilevando in via preliminare che né la debitrice principale, né i fideiussori avevano formulato alcuna contestazione in ordine all’esistenza e all’ammontare del credito azionato in sede monitoria.
Quanto ai motivi di opposizione svolti dalle opponenti ha dedotto:
– che il Tribunale di Milano è stato da essa adito ex art. 19 c.p.c. quale “foro generale delle persone giuridiche”, ossia quale giudice del luogo in cui la debitrice principale (…) s.r.l. in liquidazione ha la propria sede, con conseguente attrazione delle domande accessorie proposte nei confronti dei fideiussori, ai sensi dell’art. 31 c.p.c.;
– che l’opponente (…) non sarebbe affatto estranea all’attività della società garantita – di cui il marito (…) è socio di maggioranza al 90% e legale rappresentante – e non ha rilasciato la fideiussione per cui è causa in veste di “consumatore” ed ha evidenziato le circostanze che comproverebbero un significativo coinvolgimento della (…) nella società garantita;
– quanto all’eccezione di incompetenza territoriale che investirebbe tutti gli opponenti, ha dedotto che le clausole contrattuali richiamate ex adverso sia del contratto di mutuo che quella inserita nella lettera di fideiussione non attribuiscono “espressamente” al Giudice designato una competenza esclusiva perché si limiterebbero semplicemente ad indicare ulteriori fori competenti oltre a quelli previsti dalla legge ex artt. 18 e 20 c.p.c.;
– quanto al fatto che le fideiussioni in questione sarebbero state redatte secondo lo schema predisposto dall’Associazione (…) e che la (…), con il Provv. n. 55 del 2 maggio 2005, abbia individuato la nullità solo di alcune clausole, parte opposta assume che esse devono ritenersi – in se stesse e anche nella loro combinazione – del tutto lecite in quanto relative a norme derogabili e che l’effetto anticoncorrenziale individuato dalla (…) si produrrebbe solo qualora derivi da un intento collusivo in capo alle banche interessate, nel senso di un’intenzionale e concordata uniformità dei comportamenti degli istituti creditizi in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela, profilo che le parti opponenti non hanno in alcun modo affrontato e provato e che deve essere invece verificato e accertato di volta in volta nei fatti, con riferimento alla singola fattispecie oggetto del giudizio;
– in ogni caso, parte opposta non ha fatto alcun utilizzo delle clausole indicate, con specifico riferimento alla deroga al termine di cui all’art. 1957 cod. civ. posto che il decorso del termine di sei mesi di cui all’indicata norma, nella fattispecie non si era verificato. Ha sostenuto parte opposta che il dies a quo per il computo di detto termine non sarebbe quello della data della raccomandata 25 gennaio 2018 (doc. n. 3 fasc. mon.) con cui la Banca aveva comunicato alla debitrice principale e ai garanti il recesso dai rapporti in essere, ma sarebbe la successiva data in cui tali rapporti sono stati estinti con il trasferimento a sofferenza delle relative posizioni debitorie, avvenuto in data 18 maggio 2018 per quanto riguarda il rapporto di conto corrente (cfr. doc. n. 7 fasc. mon.) e in data 11 maggio 2018 per quanto riguarda il mutuo chirografario (doc. n. 5 fasc. mon.). Anche a voler ritenere in via di mera ipotesi la nullità di clausole del tenore di quelle individuate dalla (…), secondo parte opposta resterebbe dunque salvo e intatto l’obbligo assunto con la fideiussione di “garantire tutto quanto dovuto dal debitore per capitale, interessi anche se moratori ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa anche di carattere giudiziario e ogni altro accessorio” (art. 1 fideiussione – doc. n. 9 fascicolo monitorio);
– quanto alla contestata vessatorietà della clausola di cui all’art. 6 del contratto di fideiussione in riferimento alla posizione dell’opponente (…), ha ribadito che la stessa non potrebbe ritenersi un consumatore e che comunque la clausola in esame è stata specificamente approvata per iscritto e dunque da ritenersi frutto di contrattazione tra le parti.
2. Con ordinanza del 22.7.2019 il giudice ha concesso la provvisoria esecutività del ricorso opposto in relazione alla sola opponente (…) s.r.l. in liquidazione.
Con la stessa ordinanza ha disposto l’avvio il procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 2 D.Lgs. n. 28 del 2010, assegnando alle parti il termine entro il quale dare corso a tale procedimento. Successivamente le parti hanno comunicato l’esito negativo di tale procedimento
3. In merito all’eccezione di incompetenza territoriale sollevata in favore dell’opponente (…) in ragione della sua affermata qualità di consumatrice nella sottoscrizione della lettera di fideiussione del 22.5.2009, appare opportuno richiamare l’orientamento ormai consolidato in sede di Unione europea e, conseguentemente, nella giurisprudenza interna di legittimità secondo il quale nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l’applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale (in tal senso CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, D.), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio: v. Cass. ord. 742/20 e, da ultimo, Cass. SU 5868/23).
Nel caso di specie la banca opposta, quanto alla posizione della (…) nella stipulazione del contratto di fideiussione, ha fondato la sua negazione della qualità di consumatrice sulla base dei seguenti elementi:
– il marito (…) è socio di maggioranza al 90% e legale rappresentante della garantita (…) s.r.l. in liquidazione;
– l’opponente (…) è socia al 40% della soc. D. s.r.l. che è la proprietaria dello stabile in S., via M. 35/37 ove (…) s.r.l. in liquidazione svolgeva la propria attività (palestra/centro benessere); titolare del residuo 60% risulta il coniuge (…) (doc. n. 11 opposta);
– le predette società rappresentavano un unico centro di interessi economici, come dimostrato dal fatto che nel corso dei rapporti intrattenuti dalla banca con (…) s.r.l. in liquidazione e con D. s.r.l. le esigenze finanziarie delle due società e le relative richieste di linee di credito erano sempre state trattate unitariamente;
– per quanto attiene il finanziamento di Euro 800.000,00 in favore di (…) s.r.l. in liquidazione, la (…) era presente in qualità di “segretario” al Consiglio di Amministrazione tenutosi il 18 giugno 2018 che ha deliberato di attribuire al Presidente (…) tutti i poteri “per poter procedere alla sottoscrizione di un finanziamento mutuo chirografario con la (…) per un ammontare di Euro 800.000,00 (ottocentomila) della durata di anni 8” (doc. n. 12 opposta);
– a garanzia dei finanziamenti erogati, tanto il (…), quanto la (…), oltre al rilascio della fideiussione per cui è causa, hanno costituito in pegno titoli di loro proprietà (docc. nn. 13 – 15 opposta).
Ritiene tuttavia il Collegio che tali elementi non siano rilevanti in se stessi e nel loro insieme al fine di negare all’opponente il suo intervento nella stipulazione della fideiussione in questione nella sua qualità di consumatrice.
In effetti non vi è effettiva prova che la (…) svolgesse una sua attività professionale in diretta relazione all’attività della società garantita della quale non era socia e non ricopriva alcuna carica o funzione sociale.
Né la sua mera partecipazione al capitale di altra società – senza incarichi di gestione della stessa – appare suscettibile di conferire ad essa quella qualifica di professionista “di riflesso” che la giurisprudenza innanzi citata ha inteso superare, così come le ulteriori attività ad essa attribuite nell’ambito del rapporto intercorso con la banca opposta non sembrano poter travalicare la necessità di gestire l’insorgenza di proprie responsabilità derivanti dall’inadempimento del debitore principale, cui essa era evidentemente esposta per la sua qualità di fideiussore.
Deve dunque accogliersi l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dall’opponente (…), tenuto conto che competente in ordine all’emissione del decreto ingiuntivo e alla trattazione della controversia tra di essa e la banca opposta deve ritenersi il Tribunale di Busto Arsizio in relazione alla residenza della stessa in Saronno, in applicazione dell’art. 33, lett. u) cod. consumo.
Deve dunque essere pronunciata da questo Tribunale la revoca del decreto opposto nei confronti della (…) con fissazione di termine per la riassunzione della presente causa dinanzi al Tribunale di Busto Arsizio.
4. Quanto agli altri opponenti (…) e (…) s.r.l. in liquidazione, deve invece ritenersi che l’eccezione di incompetenza territoriale da essi svolta in relazione ai fori indicati rispettivamente nella lettera di fideiussione e nel contratto di mutuo risulti infondata.
Invero né l’art. 16 della lettera di fideiussione sottoscritta dal (…), né l’art. 11 del contratto di mutuo stipulato da (…) s.r.l. in liquidazione contemplano un foro dotato della caratteristica di esclusività, sicchè appare non contestabile l’instaurazione del procedimento monitorio dinanzi al Tribunale competente in relazione alla sede della società che attrae ai sensi dell’art. 31 c.p.c. anche le domande relative alla garanzia accessoria.
5. Quanto all’applicabilità dei principi espressi dalla (…) nel noto Provv. n. 55 del 2 maggio 2005 in relazione alla nullità antitrust delle condizioni generali di contratto attinenti alle fideiussioni omnibus, devono svolgersi alcune valutazioni in relazione alla presente fattispecie.
5.1 – In primo luogo, appare opportuno rilevare in via preliminare che tale decisione non costituisce prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale qui evocato, giacché l’autorità di vigilanza ha in quella sede accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005.
Qualunque fattispecie che non rientri nel perimetro oggettivo e temporale di detto accertamento non può dunque essere risolta semplicemente applicando le conclusioni cui l’autorità è pervenuta, non estendendosi esse automaticamente a fatti diversi e/o successivi a quelli specificamente indagati.
5.2 Secondo l’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi deve peraltro ritenersi, nel caso in esame, l’inutilizzabilità della decisione della (…) come prova privilegiata dell’illecito in quanto il rapporto contrattuale intercorso tra il (…) e la banca opposta – comunque sottoscritto nel 2009, dunque oltre il periodo temporale indagato dalla (…) – deve essere invero qualificato come contratto autonomo di garanzia.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi a partire da Cass. Sez. Un. n. 3947 del 2010, “il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale ?, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economicoconnesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore”.
Posta tale funzione, il contratto autonomo di garanzia “si caratterizza rispetto alla fideiussione per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest’ultimo (tra le altre, Cass., 31 luglio 2015, n. 16213), là dove l’accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante ha l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’art. 1952, secondo comma, cod. civ., all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore (Cass., 17 giugno 2013, n. 15108).
Peraltro, se l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale (così Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947), tuttavia, “in presenza di elementi … che conducano comunque ad una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non è elemento decisivo in senso contrario” (Cass. n. 12152 del 2016, 3.1. della motivazione).
Al di là del nomen iuris utilizzato, il contratto sottoscritto dal (…) – e dalla (…) – in data 22.5.2009 contiene elementi che escludono l’accessorietà delle garanzie rispetto al rapporto principale. L’esame dell’art. 7 di tale contratto dispone che il fideiussore è tenuto a pagare il debito garantito “immediatamente, all’Azienda di credito, a semplice richiesta anche in caso di opposizione del debitore”.
Tale ultimo inciso (“anche in caso di opposizione del debitore”) non può che essere inteso in senso analogo all’espressione “senza eccezioni” e deve perciò reputarsi sintomatico della volontà di svincolare la garanzia dal rapporto sottostante (cfr., in tal senso, Cass. n. 19693/2022, Corte App. Milano n. 1953/2020 e Trib. Milano n. 3229/2023).
In forza della clausola in questione il garante ha in altri termini rinunciato ad avvalersi della possibilità di sollevare le eccezioni relative al rapporto sottostante, come si desume anche dall’art. 9 del contratto, a mente del quale “nessuna eccezione può essere opposta dal fideiussore riguardo al momento in cui la Banca esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore”.
Una simile lettura trova conferma anche nel Provv. n. 55 del 2005 della (…) laddove si osserva che l’eliminazione dall’art. 7 dello schema ABI esaminato dell’inciso “anche in caso di opposizione del debitore”, presente nelle precedenti condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni bancarie, ha comportato proprio la restituzione al garante della “possibilità di far valere le eccezioni dopo aver eseguito il pagamento, che risultava preclusa in assoluto nell’ambito del precedente schema negoziale (c.d. solve et repete)” (cfr. 81 e nota 9 del provvedimento cit.).
Trattandosi di contratti autonomi di garanzia, l’opponente (…) – e, per inciso, (…) – non può dunque giovarsi dell’accertamento dell’autorità di vigilanza che, come detto, ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus nel settore bancario, senza investire le garanzie di diversa natura (così, tra molte, Corte App. Milano, n. 1953 del 22.7.2020).
5.3 Ciò posto, nelle cause stand alone l’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza secondo le regole ordinarie del processo civile.
Nel caso di specie, l’opponente (…) non ha documentato né in altro modo provato l’esistenza, al momento della conclusione dei contratti, di un accordo tra istituti di credito volto ad escludere o restringere la concorrenza nel settore delle garanzie autonome – così come peraltro nello stesso campo delle fideiussioni omnibus, ove invece si ritenesse tale il contratto sottoscritto in data 22.5.2009, in quanto riguardante un periodo temporale non esaminato dalla (…) – sicché la mancanza di prova dell’intesa “a monte” comporta il rigetto delle domande di nullità totale o parziale formulate in questa sede.
6. L’opposizione proposta dal (…) deve dunque essere respinta, così come quella proposta da (…) s.r.l. in liquidazione in quanto fondata sull’esclusiva contestazione di incompetenza territoriale innanzi ritenuta infondata.
7. Quanto alle spese del procedimento di opposizione, stima equo il Collegio provvedere alla compensazione integrale di quelle relative al rapporto processuale tra l’opponente (…) e la (…) società cooperativa per azioni.
Quanto alle spese relative al rapporto tra gli opponenti (…) e (…) s.r.l. in liquidazione e l’opposta (…) società cooperativa per azioni, vanno invece condannate le parti opponenti al rimborso delle spese processuali in favore dell’opposta nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza disattesa o assorbita,
1) dichiara l’incompetenza territoriale di questo Tribunale a pronunciarsi sulle domande svolte dalla (…) società cooperativa per azioni nei confronti di (…) e – revocato limitatamente a tale soggetto il decreto ingiuntivo n. 26763/2018 – dispone la riassunzione della causa dinanzi al competente Tribunale di Busto Arsizio nei termini di mesi tre dalla pubblicazione della presente sentenza; spese compensate tra dette parti;
2) respinge l’opposizione svolta da (…) e da (…) s.r.l. in liquidazione nei confronti di (…) società cooperativa per azioni avverso il decreto ingiuntivo n. 26763/2018;
3) condanna le parti opponenti (…) e (…) s.r.l. in liquidazione al rimborso delle spese del presente giudizio di opposizione – da aggiungersi alle spese già liquidate nel decreto ingiuntivo opposto – e liquidate in Euro 27.200,00 per compensi, oltre rimborso spese generali ed oneri di legge.
Così deciso in Milano il 21 agosto 2023.
Depositata in Cancelleria il 22 agosto 2023.
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