Il giudizio di divisione si compone di una fase dichiarativa, avente ad oggetto l’accertamento della comunione e del relativo diritto potestativo di chiederne lo scioglimento, e di una esecutiva, volta a trasformare in porzioni fisicamente individuate le quote ideali di comproprieta’ sul bene comune. Secondo la dottrina maggioritaria e piu’ recente, la prima delle due fasi e’ la sola necessaria, nel senso che l’accertamento positivo del diritto in comunione e dell’inesistenza di ragioni ostative al suo scioglimento e’ prodotto, alternativamente, dall’ordinanza che ai sensi dell’articolo 785 c.p.c., dispone la divisione o dalla sentenza che, emessa in base all’ultimo inciso della medesima norma, statuisce in maniera espressa sul diritto stesso. Ne consegue che un diverso accertamento in altra sede giudiziale, successivo alla definizione della causa divisoria, e’ precluso pro iudicato nel primo caso ed escluso dal giudicato esplicito nel secondo.

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Ordinanza 7 febbraio 2018, n. 2951

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIANCHINI Bruno – Presidente

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25309/2013 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso io studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1044/2012 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 18/09/2012;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 20/10/2017 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) conveniva in giudizio innanzi al Tribunale dell’Aquila (OMISSIS) per l’accertamento positivo dell’usucapione della proprieta’ di una porzione di terreno di circa 150 mq. antistante la sua abitazione sita in (OMISSIS) e della servitu’ di passaggio pedonale e carrabile esercitata sulla vicina proprieta’ (OMISSIS). Precisava che la causa si era resa necessaria in virtu’ del fatto che in un separato giudizio di divisione di un terreno comune tra lui e il (OMISSIS), l’esperto incaricato di redigere il progetto divisionale vi aveva incluso anche la porzione immobiliare in questione, non tenendo contro della diversa situazione di possesso esclusivo esistente da oltre un ventennio.

Resistendo il convenuto, che aveva eccepito la continenza della causa in quella di divisione, la domanda era accolta dal Tribunale dell’Aquila.

L’appello proposto da (OMISSIS) era respinto dalla Corte distrettuale aquilana con sentenza n. 1044 pubblicata il 18.9.2012. Osservava detta Corte che la porzione di terreno in questione costituiva, nei fatti, un esubero rispetto alla consistenza del terreno che le parti avevano acquistato in comproprieta’, esubero da sempre posseduto animo domini dall’attore, che sin dagli anni âEuroËœ50 del secolo scorso l’aveva delimitato con blocchetti di cemento e utilizzato in via esclusiva. Del pari riteneva provata l’usucapione della servitu’ di passaggio, di cui erano ravvisabili i requisiti di visibilita’ e permanenza.

Infine, la Corte territoriale escludeva l’esistenza del giudicato contrario di cui alla sentenza n. 725/10 della medesima Corte d’appello, resa nella causa di divisione tra le stesse parti, non essendovi prova che quest’ultima si riferisse alla medesima area in contestazione.

La cassazione della sentenza n. 1044/12 e’ chiesta da (OMISSIS) sulla base di cinque motivi, cui resiste con controricorso (OMISSIS).

Attivato il procedimento camerale ai sensi dell’articolo 380-bis c.p.c., comma 1, introdotto, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dal Decreto Legge 31 agosto 2016, n. 168, articolo 1-bis, comma 1, lettera f), convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 (applicabile al ricorso in oggetto ai sensi del medesimo Decreto Legge n. 168 del 2016, articolo 1-bis, comma 2), la causa e’ stata riservata in decisione all’odierna adunanza camerale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente si rileva che il ricorso e’ tempestivo, essendo stato si’ notificato il 5.11.2013, ma avviato alla notificazione, mediante consegna all’ufficiale giudiziario, il 4.11.2013 (il termine ordinario d’impugnazione scadeva domenica 3.11.2013).

2. – Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione o falsa applicazione dell’articolo 2909 c.c.. La sentenza n. 725/10 ha rigettato l’appello proposto dal (OMISSIS) contro la sentenza n. 1037/03 resa nel giudizio di divisione, appello col quale quest’ultimo aveva contestato, appunto, che l’area in questione facesse parte del terreno da dividere.

3. – Il secondo ed il terzo motivo tornano sulla medesima questione giuridica, rispettivamente ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5 e in base all’articolo 132 c.p.c., n. 4. Con essi parte ricorrente sostiene che la Corte d’appello sia caduta in aperta contraddizione, li’ dove dapprima a pag. 4 della sentenza impugnata osserva che il c.t.u. della causa di divisione nel redigere il progetto abbia incluso i 157 mq. controversi, e poi a pag. 5 afferma che non vi sarebbe prova dell’inclusione del terreno oggetto di usucapione nel giudizio concluso con la sentenza n. 725/10.

4. – Il quarto motivo denuncia la violazione degli articoli 1158, 1165 e 2937 c.c. e richiama espressamente Cass. n. 8815/98, in base alla quale il soggetto che vanti l’acquisto della proprieta’ di un bene immobile per usucapione non puo’, nel contempo, introdurre un giudizio per la divisione del bene stesso, poiche’ la relativa domanda, ponendosi in termini di assoluta incompatibilita’ con l’originaria pretesa di usucapione, comporta, inevitabilmente, la rinuncia (implicita) alla tutela giurisdizionale della vantata condizione di usucapiente, senza che, di tale rinuncia, sia necessaria la forma scritta ex articolo 1350 c.c., n. 5.

Da cio’ parte ricorrente deduce che, nella specie, (OMISSIS), pur non avendo introdotto il giudizio di divisione, vi ha ad ogni modo aderito senza riserve. Di qui l’insussistenza dell’animus possidendi.

5. – Il quinto motivo lamenta l’omessa pronuncia sul motivo d’appello che lamentava il fatto che il locus servitutis sarebbe stato incluso nella recinzione posta in essere dal (OMISSIS), sicche’ di usucapione non della servitu’ ma della proprieta’ si sarebbe semmai trattato.

6. – Il primo motivo e’ fondato.

Il giudizio di divisione si compone di una fase dichiarativa, avente ad oggetto l’accertamento della comunione e del relativo diritto potestativo di chiederne lo scioglimento, e di una esecutiva, volta a trasformare in porzioni fisicamente individuate le quote ideali di comproprieta’ sul bene comune. Secondo la dottrina maggioritaria e piu’ recente, la prima delle due fasi e’ la sola necessaria, nel senso che l’accertamento positivo del diritto in comunione e dell’inesistenza di ragioni ostative al suo scioglimento e’ prodotto, alternativamente, dall’ordinanza che ai sensi dell’articolo 785 c.p.c., dispone la divisione o dalla sentenza che, emessa in base all’ultimo inciso della medesima norma, statuisce in maniera espressa sul diritto stesso. Ne consegue che un diverso accertamento in altra sede giudiziale, successivo alla definizione della causa divisoria, e’ precluso pro iudicato nel primo caso ed escluso dal giudicato esplicito nel secondo.

Cio’ non significa – si badi – che l’ordinanza che dispone la divisione in assenza di contestazioni ovvero quella che provvede a norma dell’articolo 187, indirizzando il procedimento verso una sentenza sul diritto alla divisione, possiedano una propria efficacia di giudicato. Piuttosto e’ a dire che la non contestazione attribuisce all’esito finale del procedimento, che si concluda con l’ordinanza non impugnabile ex articolo 789 c.p.c., comma 3, la medesima stabilita’ del giudicato sul diritto allo scioglimento della comunione pronunciato con sentenza.

In senso contrario non paiono deporre (e in un caso deporre convincentemente) i pochi precedenti di questa Corte in materia, formatisi in sede di regolamento ai sensi dell’articolo 42 c.p.c., avverso ordinanze di sospensione del giudizio.

Non Cassazione n. 4183/16, che esclude una pregiudizialita’ in senso tecnico ex articolo 295 c.p.c., tra causa di scioglimento della comunione immobiliare e causa di usucapione di uno degli immobili da dividere, perche’ in quel caso la pregiudizialita’ e’ stata esclusa attraverso il mero richiamo a Cass. nn. 3307/06 e 1109/07 (non massimate), oltre che per il fatto che le due cause, pendendo innanzi al medesimo ufficio giudiziario, avrebbero dovuto essere riunite.

Non a sua volta la citata Cass. n. 3307/06, la quale ha ritenuto illegittima la sospensione in quanto le due cause, quella di scioglimento della comunione e quella di usucapione, pendevano tra parti diverse.

Piuttosto, Cass. n. 1109/07 pur escludendo la pregiudizialita’, ha finito per ammettere che la decisione della causa di usucapione di alcuni dei beni oggetto della comunione “non impediva la decisione della causa di divisione ereditaria, ben potendo successivamente, ove la causa di usucapione fosse stata decisa in senso favorevole (all’attore: n.d.r.) ripartirsi diversamente le quote tra i coeredi, ferma restando la possibilita’ (valutabile dal giudice di merito) di procedere a una divisione parziale dei beni non oggetto di contestazione”. Il che, pero’, significa: a) ammettere l’influenza della sentenza di usucapione sul processo divisionale; b) non considerare, per contro, che la stessa divisione non necessariamente e’ disposta in forma “negoziale” con l’approvazione del progetto, potendo essere pronunciata anche con sentenza, nel qual caso non e’ eludibile la potenzialita’ di giudicati contraddittori; e c) confermare l’influsso che sul procedimento di cui agli articoli 784 c.p.c. e segg., svolge il fattore di non contestazione.

6.1. – Nel caso di specie, dall’esame diretto degli atti, consentito a questa Corte trattandosi di verificare l’eccepito giudicato esterno, si rileva che con la sentenza n. 725/10, che pose fine al giudizio di divisione precedentemente introdotto dal (OMISSIS), la Corte dell’Aquila si pronuncio’ espressamente ed affermativamente, e dunque con efficacia di giudicato, su cio’ che “l’inclusione nella comproprieta’ da dividere della porzione di terreno pretesamente acquistata a titolo originario da (OMISSIS), e’ appieno giustificata perche’ basata sul dato catastale rappresentato dalla unicita’ della particella n. (OMISSIS)” (v. pagg. 4-5 della sentenza n. 725/10).

Efficacia di giudicato esterno, questa, che non soffre pregiudizio o limitazione per effetto della premessa (contenuta all’inizio della medesima pag. 4) secondo cui tra quel giudizio divisionale e questa causa di usucapione non sarebbe intercorso nesso di pregiudizialita’-dipendenza. Il giudicato dipende dalla natura dichiarativa del giudizio, al di la’ delle opinioni, esatte od erronee, che il giudice stesso ne abbia.

Ne’ ha rilievo la circostanza che nell’ambito del procedimento di divisione l’interesse a contestare il diritto di dividere anche la porzione di 150 mq., di cui si discute, sia sorto soltanto in seguito al deposito dell’elaborato del consulente tecnico nominato. In disparte che sin dall’inizio di quel procedimento l’allora convenuto avrebbe potuto esplicitare che tale porzione, quantunque catastalmente compresa in una particella immobiliare indicata dall’attore come comune, tale non era in virtu’ di una gia’ maturata usucapione della proprieta’ esclusiva in suo favore; cio’ a parte, va osservato, altresi’, che la questione ha costituito tema di decisione con sentenza in primo e in secondo grado, entrambe reiettive dell’eccezione formulata dal (OMISSIS), il quale, pertanto, avrebbe dovuto dolersene interponendo ricorso per cassazione.

Ne’, infine, la questione in oggetto, riguardando una parte soltanto di un piu’ ampio immobile per il resto pacificamente comune, e’ apprezzabile altrimenti rispetto al caso in cui sia contestata in radice la comunione sull’intero e, con essa, il diritto al relativo scioglimento. Nell’un caso come nell’altro e’ il diritto alla divisione a venire in rilievo, contestandosene ora l’estensione quantitativa ora la sussistenza in toto.

Pertanto, il giudicato divisionale esterno intervenuto nel corso del presente giudizio di usucapione copre la possibilita’ di far valere fattispecie acquisitive del medesimo bene immobile diviso, che siano, come nella specie sono, contrarie ed anteriori al giudicato stesso.

7. – L’accoglimento del primo motivo, realizzando tutto l’interesse del ricorrente, determina l’assorbimento delle restanti censure.

8. – In accoglimento del ricorso la sentenza impugnata va dunque cassata e, decidendo nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamento di fatto, la domanda deve essere respinta.

9. – Le spese dei due gradi di merito e del presente giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della parte odierna contro ricorrente.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta la domanda; condanna (OMISSIS) alle spese, che liquida per il primo grado in Euro 3.500,00, di cui Euro 2.500,00 per onorari, Euro 900,00 per diritti ed il resto per esborsi, per il secondo grado in Euro 4.450,00, di cui Euro 2.500,00 per onorari, Euro 1.850,00 per diritti ed il resto per esborsi, e per il presente giudizio di cassazione in Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, il tutto oltre spese generali forfettarie di studio nella misura del 15% ed accessori di legge.

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