Il contratto autonomo di garanzia: un nuova forma di garanzia personale atipica

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Il contratto autonomo di garanzia

Il contratto autonomo di garanzia: considerazioni di carattere generale

Il contratto autonomo di garanzia si inserisce in una complessa trama negoziale [1] che coinvolge, nella sua configurazione “basilare”, tre soggetti che sono parte di una triangolazione di rapporti instaurati da tre distinti contratti [2].

Il contratto autonomo di garanzia presuppone, infatti, un contratto di mandato concluso tra un debitore ed un garante (solitamente una banca) contenente l’incarico di stipulare un contratto di garanzia con il creditore del mandante, mediante il quale il garante si obbliga “a prima richiesta” ad effettuare il pagamento di una determinata somma di denaro a vantaggio del creditore allo scopo di garantire l’adempimento da parte del debitore del diverso contratto tra loro intercorrente (solitamente un contratto di vendita o di appalto) [3].

Il contratto autonomo di garanzia dà luogo ad una garanzia personale atipica che attinge a diversi istituti propri del nostro diritto delle obbligazioni e dei contratti, restandone tuttavia ardua l’assoluta identificazione con uno di essi [4].

Il termine “garanzia personale atipica” individua quelle forme di garanzia elaborate dall’autonomia contrattuale che si discostano dallo schema tipico di garanzia personale rappresentato dalla fideiussione.

Il contratto autonomo di garanzia coniuga la triplice necessità di liquidità immediata del beneficiario/creditore, di esclusione dall’improduttiva immobilizzazione di ingenti capitali da parte del mandante/debitore e, infine, di collocamento del garante in una posizione di assoluta terzietà rispetto alle eventuali controversie tra debitore e creditore.

Tali esigenze soggettive sono tradotte dalla prassi del commercio internazionale in un’esasperata oggettività della trama di rapporti ora enunciata.

A questo risultato si giunge tramite l’elaborazione di una nuova figura di garanzia personale priva di alcuni dei tratti caratteristici della fattispecie tipica della fideiussione (art. 1936 ss. c.c.), per la presenza di clausole fortemente derogatorie della sua disciplina.

Quest’ultime, nonostante la diversità dalle omologhe regole della fideiussione che in taluni casi sembra meramente procedimentale, il più delle volte incidono sul contenuto sostanziale della fattispecie: “la posizione della banca è – in maggiore o minor misura – svincolata dalla posizione del debitore principale, nel senso che il creditore non soltanto si trova a poter aggredire il patrimonio della banca in aggiunta a quello del debitore, ma anche a poterlo fare in presenza di presupposti sostanziali diversi da quelli che gli consentirebbero di aggredire il debitore, e cioè su sua semplice richiesta [5].

Il diverso atteggiarsi del significato delle clausole in discorso non sembra, dunque, smentire la sostanziale unità del fine con esse perseguito, ossia l’autonomizzazione del rapporto di garanzia dal rapporto garantito, la quale segna al contempo anche la differenza di immediata percezione con la fideiussione, ove, com’è noto, il rapporto di garanzia ed il rapporto garantito vivono e si sviluppano “assieme” (artt. 1939, 1941, 1945 c.c.).

La distanza dal modello tipico della fideiussione ed il distacco dal rapporto di base assumono un significato ancor più chiaro alla luce dell’ulteriore caratteristica della garanzia autonoma secondo cui il garante esegue una prestazione non omogenea a quella dovuta dal debitore principale: mentre nella fideiussione il fideiussore è debitore tendenzialmente allo stesso modo del debitore principale, ossia è tenuto ad eseguire la medesima prestazione del debitore o anche solo parte di essa alle medesime condizioni o, tutt’al più, a condizioni meno onerose (art. 1941, co. 2, c.c.); nel contratto autonomo di garanzia il garante si impegna a tenere indenne il beneficiario dalla mancata o inesatta esecuzione della prestazione dovutagli.

È opinione diffusa che la nostra giurisprudenza, dopo qualche decennio di sostanziale rifiuto della categoria, abbia imparato a conoscere e a utilizzare una serie di figure classificate come contratti “atipici”.

Ciò posto, il contratto autonomo di garanzia fa riferimento ad una fattispecie giuridica complessa attraverso cui un soggetto si obbliga ad eseguire una prestazione garantita a semplice richiesta del creditore, rinunciando così ad opporre ogni eccezione attinente alla validità, all’efficacia ed alle vicende del rapporto sottostante corrente tra beneficiario della garanzia e debitore principale.

Peculiarità del contratto autonomo di garanzia è quella che la dottrina [6] ha definito estraneità al rapporto di base del garante che data l’inopponibilità di eccezioni, si assume un impegno di portata così ampia che, in definitiva, più che garantire l’esatto adempimento finisce per assicurare al beneficiario la completa soddisfazione dell’interesse economico pregiudicato dal mancato o inesatto adempimento del debitore principale.

La prassi commerciale ha accolto positivamente il contratto autonomo di garanzia in quanto questo rappresenta una certezza e nello stesso tempo assicura una velocità notevole per la soddisfazione degli interessi coinvolti nel negozio.

Nel contratto autonomo di garanzia il beneficiario in effetti può pretendere la prestazione garantita e fare affidamento su un soggetto solvibile posto che di regola la garanzia viene prestata da un istituto bancario o assicurativo.

Il contratto autonomo di garanzia, se da un lato assicura maggior rapidità agli scambi commerciali, dall’altro lato costituisce il terreno di eventuali abusi da parte dei soggetti agenti: su tutte la possibilità di una doppia escussione da parte del soggetto creditore-garantito; nei confronti tanto del debitore quanto del garante.

Ciò si riflette sull’atteggiamento della dottrina, che si divide tra chi è ostile al riconoscimento di tale garanzia personale, perché troppo distante dal modello tipico, e chi è entusiasta per la sua attitudine a propiziare soluzioni più efficienti.

 

Struttura, causa e contenuto del contratto autonomo di garanzia.

Il contratto autonomo di garanzia presuppone l’interazione di almeno tre soggetti: l’ordinante, il garante e il beneficiario.

Il debitore del rapporto è l’ordinante il quale ordina alla banca di emettere una determinata garanzia.

Il garante è poi una banca o una assicurazione che esegue la prestazione nei confronti del beneficiario, mentre il beneficiario è il destinatario della garanzia.

Da qui la struttura del contratto autonomo di garanzia che da vita a tre distinti rapporti giuridici.

Il primo rapporto tra l’ordinante e il beneficiario che nasce in seguito ad un contratto di vendita, di somministrazione o di appalto ma è possibile poi che la garanzia venga anche richiesta in fase contrattuale.

Il secondo rapporto è quello che viene a crearsi tra ordinante  e garante che è sostanzialmente un mandato con il quale il soggetto debitore conferisce al garante l’incarico di rilasciare una garanzia autonoma e diretta in favore del proprio creditore.

Più precisamente trattasi di mandato irrevocabile senza rappresentanza (art. 1705 c.c.; art. 1723, 2° comma, c.c.) poiché il garante agisce in nome proprio e nell’interesse del beneficiario. Il contratto poi è a titolo oneroso poiché l’ordinante paga un corrispettivo al garante a fronte dell’assunzione della garanzia [7].

Il terzo rapporto è quello che esiste tra garante e beneficiario e configura il contratto autonomo di garanzia con il quale un determinato soggetto si impegna ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia che consiste poi nelle spese o nei danni subiti a seguito di un determinato  inadempimento o nel pagamento di una somma uguale in valore della prestazione del debitore principale.

Questa la struttura di base del contratto autonomo di garanzia che la pratica commerciale ha poi plasmato in modo  differente dando luogo a diverse tipologie  di contratti.

Il termine garanzia evoca, nell’accezione classica, qualsiasi mezzo, prescritto e/o previsto dal legislatore o stabilito convenzionalmente dalle parti, inteso ad accrescere la sicurezza dell’adempimento di una obbligazione o del godimento (potremmo dire anche, della realizzazione) di un diritto.

Si tratta di un mero accrescimento della sicurezza e non di una assicurazione assoluta: il che riguarda sia l’an della prestazione dovuta dal garante il quale, a sua volta, potrebbe rendersi inadempiente, così come potrebbe esaurirsi il valore dell’entità eventualmente costituita in garanzia , sia il contenuto della garanzia in rapporto all’obbligazione principale garantita il che è vieppiù evidente ove quest’ultima non consista nel pagamento di una somma di danaro [8].

Una prima modulazione del concetto generale di garanzia si può declinare tuttavia nel rapporto che esiste tra garante e rapporto garantito: in questa prospettiva, la garanzia può essere riferita allo stesso soggetto parte del rapporto principale, costituendo ad un tempo un elemento, normalmente complementare, di quello stesso rapporto; o, all’opposto, può integrare un fattore che si sovrappone a quel rapporto, restandone idealmente più o meno distinto.

Ciò che è facilmente intelligibile ove la garanzia provenga da un soggetto terzo rispetto al rapporto c.d. principale; tuttavia, la situazione non è logicamente differente qualora la garanzia sia prestata da colui che è parte del rapporto, ma in virtù di un titolo differente, arricchendo di significato la prestazione principale dovuta: come è il caso di un soggetto che, debitore di una somma di danaro, fornisce al suo creditore una garanzia reale su di un bene di sua stessa proprietà [9].

Detto questo al fine di definire la struttura del contratto autonomo di garanzia occorre dire che proprio la fideiussione, in relazione ed in modo distinto rispetto la garanzia autonoma, è caratterizzata da uno stretto collegamento esistente tra  l’obbligazione principale nel duplice senso che la prestazione del fideiussore è uguale a quella dell’obbligato principale e che l’obbligazione di garanzia è accessoria a quella garantita, dal cui contenuto e dalle cui vicende è direttamente influenzata  nel momento costitutivo nel corso del rapporto.

Il contratto autonomo di garanzia, invece, si caratterizza proprio per la mancanza dell’accessorietà nel senso che vi è una netta divergenza qualitativa e quantitativa per la prestazione del garante e quella del debitore principale.

Nel contratto autonomo di garanzia il garante si pone in una posizione autonoma indipendente dal rapporto di base assume un’obbligazione principale e non accessoria .

Questo distacco viene poi raggiunto con l’impiego di formule diverse, le quali, pur atte a connotare in modo proprio ciascun tipo di garanzia, sono accomunate dall’esigenza di isolare, per così dire, l’obbligazione di garanzia dal vincolo principale.

La mancanza di accessorietà funge da atto qualificante del contratto autonomo di garanzia perché indirizzata a sostenere una determinata operazione economica posta in essere dalle parti in vista del perseguimento dei loro interessi [10].

In particolare, nel contratto autonomo di garanzia, il beneficiario, data l’inopponibilità di eccezioni da parte del garante, potrà vedere immediatamente soddisfatto il proprio credito; il garante, dal canto suo, non dovrà preoccuparsi di indagare sull’esistenza dei presupposti per l’operatività della garanzia, rimanendo estraneo ad eventuali controversie relative al rapporto di base [11].

La qualificazione di una garanzia contrattuale come autonoma lascia peraltro aperti una serie di problemi attinenti alla disciplina della stessa, derivanti dal fatto che il contratto autonomo di garanzia continua a presentarsi “soltanto come tipo sociale e giurisprudenziale”.

Da qui la vicinanza con la fideiussione omnibus.

Muovendo dall’affermazione che la fideiussione omnibus non sia astrattamente riconducibile alla fattispecie legalmente tipica della fideiussione, sul presupposto che manchi un effettivo collegamento con l’obbligazione garantita, si è sostanzialmente pervenuti ad una identificazione della fideiussione omnibus con la garanzia autonoma. Secondo questa parte della dottrina che è degli inizi degli anni Ottanta non vi sarebbe diversità tra le due figure atteso che in entrambe è venuto meno il vincolo di accessorietà con l’obbligazione principale che caratterizza la fideiussione.

Contraria a questa impostazione altra dottrina [12] più recente ha precisato che  la clausola definita a prima richiesta non è idonea a configurare una garanzia autonoma poiché essa non prevede alcuna rinuncia da parte del fideiussore ad opporre eccezioni derivanti dal rapporto garantito ed, in particolare, l’eccezione dell’avvenuto adempimento dell’obbligazione da parte del debitore.

La clausola rappresenta solo una modalità di esecuzione della prestazione del fideiussore [13].

La mancanza del vincolo di accessorietà con il contratto di base, se da un lato contribuisce in maniera decisiva a distinguere il contratto autonomo di garanzia dal tipo fideiussorio, non risolve, dall’altro, i problemi circa l’esatto inquadramento del modello.

A ben vedere, elidendo il vincolo di accessorietà, il rapporto autonomo viene privato del supporto giustificativo su cui tradizionalmente poggia il sistema tipico delle garanzie.

Diverse sono quindi le interpretazioni volte all’individuazione dell’elemento causale del contratto.

Il giudizio sull’esistenza della causa precede logicamente il giudizio sull’esistenza del negozio, in quanto, essendo la causa un requisito essenziale del negozio, finché non si è accertata la sua esistenza, formulando il giudizio di meritevolezza della funzione, il negozio come tale non può dirsi esistente.

Esiste solo, per così dire, un sostrato materiale, costituito dalla manifestazione di volontà (o dall’accordo) ovvero dal regolamento di interessi, che diventa negozio solo allorquando la funzione che l’accordo o il regolamento esplica sia ritenuta meritevole di tutela giuridica.

Questa considerazione apre la strada per comprendere l’infondatezza delle critiche che sono state mosse alla teoria oggettiva della causa, che si riducono a denunziare l’inconciliabilità fra la considerazione della causa come elemento del negozio e come ratio del riconoscimento dello stesso da parte dell’ordinamento giuridico.

Si definisce innanzitutto la causa come la funzione tipica, che l’ordinamento giuridico considera meritevole di tutela, realizzabile in concreto da un regolamento di interessi privati destinato a dar vita ad un negozio giuridico; funzione meritevole che costituisce la ragione del riconoscimento di quel regolamento come negozio, produttivo di determinati effetti giuridici[14].

Esistono, comunque, nel nostro ordinamento negozi la cui giustificazione deve essere  ricercata esternamente.

Con riferimento al contratto autonomo di garanzia quindi è dunque sufficiente trovare in esso la dichiarazione dello scopo di garanzia per renderlo causale, e che le parti facciano riferimento ad un rapporto fondamentale, che deve aver avuto luogo, e che valga a giustificare l’obbligazione del garante.

Il “timore” di ammettere un tale negozio nell’ordinamento italiano è spesso derivato dal rifiuto di giustificare spostamenti patrimoniali privi di causa, ma tale equivoco è stato già da tempo dissipato, in primo luogo dalla dottrina straniera, richiamata poi da quella italiana, che ha fatto presente come l’attribuzione patrimoniale del garante al beneficiario trovi per lo più il suo fondamento economico nel rapporto garante-terzo ed in quello tra il terzo ed il beneficiario: la ragione per cui il garante assume il rischio risulta dal suo rapporto con il terzo: in genere un rapporto di mandato; la ragione per cui il beneficiario deve ricevere la prestazione si desume, invece, dal rapporto di questo con il terzo. Esiste anche la possibilità che il garante assuma il rischio sulla base di un accordo con il beneficiario: in tal caso, la giustificazione economica sarebbe da trovare nei rapporti garante-beneficiario e beneficiario-terzo.

Inoltre, si fa anche presente che il beneficiario che ha escusso la garanzia resta comunque esposto ad una condictio indebiti a favore del garante o del terzo per il recupero di quanto abbia ricevuto in eccesso, in base vuoi al rapporto sottostante, vuoi all’alea di perdite incolpevoli lecitamente trasferite sul garante attraverso la garanzia [15].

Si può allora ritenere che in un ordinamento causalista come quello italiano, l’astrazione causale non significhi ammissibilità della mancanza di causa, ma solo possibilità di dare rilievo al difetto della stessa in un momento successivo a quello dell’attuazione del rapporto.

V’è stato inoltre chi è pervenuto alla conclusione che i negozi astratti sono negozi causali, e in particolare negozi con causa indeterminata ma determinabile, e dunque negozi causali validi, ma ad “efficacia eliminabile” [16].

Il problema si è posto quando parte della dottrina e della giurisprudenza hanno affermato che funzione del contratto autonomo di garanzia sia quella di “assicurare” il beneficiario contro “rischi” atipici.

Come è stato fatto notare, bisogna intendersi esattamente sul concetto di rischio, che può assumere un significato tecnico, quale si riscontra nel contratto di assicurazione, o un significato ampio e atecnico.

In ogni contratto, infatti, sono presenti fattori di rischio, e si pone un problema di distribuzione degli stessi.

Tale problema, di delimitazione del rischio, attiene al rapporto tra garanzia e assicurazione del credito.

La garanzia postula un rapporto principale di credito-debito, e mira allo scopo di rafforzare il soddisfacimento dell’interesse del creditore, nel senso che il creditore può fare affidamento o su un altro patrimonio oltre a quello del debitore (nelle garanzie personali), o su un bene, del debitore o di un terzo, specificamente vincolato al soddisfacimento del credito (nelle garanzie reali).

La garanzia personale è, pertanto, un rapporto che si aggiunge a quello principale, in modo che il creditore, per il soddisfacimento del suo diritto, possa rivolgersi, oltre che al debitore, anche al garante, o subordinatamente all’inadempimento del debitore principale (ove vi sia un beneficio di escussione a favore del garante), o prescindendo da tale inadempimento (in caso di responsabilità solidale del debitore e del garante) [17].

La prestazione del garante può essere identica a quella del debitore principale, o solo economicamente corrispondente a quest’ultima; può anche essere una prestazione quantitativamente minore.

La prestazione del garante consiste di regola in un dare, ovvero in un fare infungibile, se anche la prestazione principale ha per oggetto un fare infungibile. Più controverso è se la prestazione del garante possa consistere in un fare diverso da quello del debitore principale, ed eventualmente infungibile.

L’assicurazione del credito è contratto che interviene tra assicuratore e creditore, allo scopo di tutelare quest’ultimo contro il rischio della insolvenza o insolvibilità del debitore.

 

La pendenza, l’estinzione e l’escussione della garanzia nel contratto autonomo di garanzia.

Il contratto di garanzia è solitamente un contratto temporaneo.

Le parti pongono chiaramente un termine al rapporto di garanzia al fine  di liberare dalla propria obbligazione il garante e il beneficiario non perde il potere di escussione [18].

Non sempre, soprattutto a livello internazionale, prevedono i contratti autonomi di garanzia una data di chiusura.

Il beneficiario può, in effetti, prorogare a proprio piacimento la garanzia.

Questa situazione, oltre a comportare non pochi problemi in ordine al coordinamento tra i vari ordinamenti, soprattutto nelle ipotesi di controgaranzie internazionali, finisce per avvantaggiare non poco il creditore, rendendo, di contro, molto onerosa sia la posizione del garante, che rimarrebbe obbligato sine die; sia quella dell’ordinante che resterebbe assoggettato al pericolo dell’azione di regresso.

La dottrina si è sempre interrogata sulle conseguenze e sui rimedi possibili nel caso le parti abbiano omesso di indicare la durata della garanzia.

Il contratto autonomo di garanzia deve essere considerato non un contratto a tempo indeterminato con il diritto di recesso in capo al garante.

Dal punto di vista oggettivo si ritiene che un’eventuale modifica delle pattuizioni relative al rapporto principale non importi anche modifica degli obblighi del garante.

Si è osservato, tuttavia, che, qualora le stesse siano di portata tale da stravolgere il programma negoziale originario o da alterare l’economia dell’affare, il garante potrebbe rifiutare l’adempimento della prestazione di garanzia [19].

La trattazione che precede ha dimostrato come proprio il contratto autonomo di garanzia si distingue dalla fideiussione perché sotto il profilo strutturale è privo di un connotato di accessorietà che invece caratterizza direttamente la fideiussione.

Parlando del contratto autonomo di garanzia occorre dire che questa ha la stessa prestazione che è oggetto dell’obbligazione in quanto è diretta da assicurare tale prestazione [20].

Il garante dal canto suo può anche eccepire l’intervenuta estinzione della garanzia a mente dell’art. 1957 cc

Nel contratto autonomo di garanzia a prima richiesta il garante deve ritenersi sempre e comunque obbligato al pagamento a semplice richiesta del garantito, ma solo quanto ne sussista il relativo presupposto causale e cioè l’obiettiva esistenza dell’inadempimento del debitore principale, con la conseguenza che, nonostante la clausola di pagamento a prima richiesta, ben può il fideiussore rifiutare il pagamento arbitrariamente intimatogli in presenza di una pregressa evidente estinzione dell’obbligazione principale per avvenuto adempimento o altre ragioni.

Del resto proprio per la sua indipendenza dall’obbligazione principale si distingue dalla fideiussione in quanto il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga ad adempiere.

Il garante quindi si obbliga a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.

L’escussione è l’atto giuridico con il quale il beneficiario attiva la garanzia rilasciata (cioè richiede che il fideiussore paghi quanto dovuto dal debitore che non ha pagato).

Il diritto del beneficiario a ricevere la prestazione o l’attribuzione traslativa prevista in garanzia scaturisce dalla semplice presentazione della richiesta di escussione nelle forme pattuite, corredata dalla documentazione e dalle giustificazioni eventualmente richieste [21].

La forma di abuso che più di tutte ha suscitato l’attenzione della dottrina è stata quella dell’escussione fraudolenta, che abbraccia tutte quelle ipotesi in cui il beneficiario, nonostante l’estinzione del rapporto di base, o per adempimento o per nullità, decide di escutere comunque la garanzia giocando sull’impossibilità per il garante di opporre eccezioni relative al rapporto garantito.

Al riguardo, le soluzioni proposte dalla dottrina sembrano per la maggior parte confluire nel riconoscimento in capo al garante della legittimazione ad esperire l’exceptio doli generalis.

Quest’ultima, com’è noto, nasce nel processo formulare romano ed ha la funzione di paralizzare quelle pretese contrattuali che, sebbene formalmente legittime, rappresentano alla luce delle varie relazioni ed intese fra le parti un’evidente iniquità.

Secondo la dottrina prevalente la buona fede oggettiva, in quanto fondamento positivo dell’exceptio doli generalis, rappresenta il limite intrinseco all’obbligo del garante di pagare a prima richiesta (artt. 1175 e 1375 c.c.).

Il rischio è però quello di minare la certezza dei traffici internazionali; tale constatazione ha quindi indotto la dottrina ad individuare strumenti per evitare un uso spropositato dell’exceptio, in modo da garantire al contempo la sicurezza e la velocità degli scambi commerciali.

Al riguardo il dibattito si è concentrato sulla circostanza che nella giurisprudenza internazionale alla mancanza di una tipizzazione delle fattispecie di frode si è supplito circoscrivendo la possibilità di azionare l’exceptio doli generalis al caso di frode manifesta suffragata da una prova liquida, ossia tale da offrire sicura ed immediata percezione dell’esistenza della frode e dell’abuso.

Dall’analisi dottrinale e dalla conseguente giurisprudenza discende, dunque, un serio limite di stampo squisitamente processuale al carattere autonomo della garanzia in questione: la presenza di un abuso manifesto suffragato da una prova liquida.

Una volta ammessa la legittimazione del garante ad esperire l’exceptio doli generalis e, soprattutto, ammessa la possibilità di farlo in presenza di una prova pronta e liquida dell’abuso, si è posto il quesito della traducibilità del rimedio in un dovere, in virtù del quale il garante sarebbe tenuto ad opporre l’exceptio doli generalis esclusivamente ove si trovi in possesso di una prova evidente della fraudolenza, pena altrimenti la preclusione della successiva actio mandati contraria nei confronti del debitore principale [22].

Sul punto la dottrina prevalente concorda sull’esistenza dell’obbligo del garante di opporre il rimedio in questione, in quanto espressione del più generale dovere di protezione basato sul rapporto di mandato intercorrente con il debitore principale .

Tale soluzione si è dimostrata però inefficace, in quanto il garante alle volte preferisce dare corso alla garanzia pur di non compromettere il proprio credit standing [23].

Di conseguenza si è ritenuto di “innalzare” la soglia di protezione a favore del debitore, assicurandogli, oltre alla tutela offerta dal riconoscimento al garante/mandatario dell’exceptio doli generalis, anche la possibilità di impedire in via d’urgenza (art. 700 c.p.c.)  il pagamento da parte del garante [24].

Il debitore non può opporre infatti l’exceptio doli nei confronti del beneficiario, in quanto si tratta di eccezione inerente al rapporto tra quest’ultimo ed il garante.

Può però tutelarsi domandando un provvedimento giudiziale che vieti l’esercizio della successiva actio mandati contraria al garante/mandatario, che esegua la garanzia a fronte di un’escussione abusiva.

L’obiettivo perseguito in tal modo dal debitore è quello di evitare di rimanere “stritolato” dal c.d. sistema delle rivalse, che – com’è noto – consente al garante/mandatario, una volta adempiuto, di esperire l’actio mandati contraria nei confronti del debitore/mandante, il quale, a sua volta, se l’escussione si rivela abusiva, può esperire l’azione di indebito nei confronti del creditore al fine di recuperare quanto da questi ricevuto.

Al fine di esperire l’azione inibitoria il debitore ex art. 700 c.p.c. deve addurre elementi da cui risulti probabile la violazione del dovere di protezione inerente al contratto di mandato da parte del garante, che emerge dal suo stato di conoscenza dell’illegittimità dell’escussione del beneficiario (c.d. fumus boni iuris), e da cui emerga l’irreparabilità del pregiudizio che deriverebbe dall’escussione (c.d. periculum in mora) [25].

L’idea di concedere una tale tutela al debitore è stata contrastata, tuttavia, da quell’orientamento minoritario, che reputa il garante libero di scegliere se onorare o meno il rapporto di garanzia intercorrente con il beneficiario e ciò al fine di non compromettere il proprio standing internazionale.

Di qui la serrata critica della possibilità per il debitore di intervenire nel rapporto tra creditore e garante al fine di azionare un diritto che, semmai, spetta a quest’ultimo, anche sulla scorta del rilievo secondo cui il debitore agisce in via cautelare per bloccare il pagamento della “garanzia” che assume abusivamente escussa, ma questo interesse a paralizzare il pagamento è protetto nella misura in cui la domanda di escussione sia infondata.

In sostanza, il debitore finisce con l’azionare nei confronti di un terzo, quale è la banca, il diritto, azionabile nei soli rapporti con il creditore, a non subire un’ingiustificata escussione.

L’inibitoria esperita dal debitore costituisce, in quest’ottica, un tentativo di riappropriazione delle opportunità perse, un venire contra factum proprium, nel senso che tramite tale strumento si cercherebbe di impedire l’esecuzione di quella prestazione cui lo stesso debitore ha dato corso attraverso la stipula del contratto di mandato .

Tale percorso argomentativo postula l’assimilazione della fattispecie in esame al contratto di assicurazione  e conduce ad una diversa soluzione basata sull’invocazione dell’art. 1896 c.c., ove si prevede la risoluzione di diritto in caso di sopravvenuta cessazione del rischio durante lo svolgimento del contratto.

Ne consegue che il debitore non può bloccare l’esecuzione del contratto di garanzia, ma tutt’al più avvertire il garante di aver provveduto all’adempimento nei confronti del beneficiario e, quindi, della cessazione del rischio a suo carico, il che implica che l’eventuale pagamento dallo stesso effettuato costituirebbe un atto esorbitante i limiti del mandato e, in quanto tale, destinato a non produrre effetti nei confronti del mandante/debitore .

In senso contrario si orienta un’opinione autorevole la quale segnala che l’esigenza ispiratrice della linea di pensiero contraria alla legittimazione del debitore si rivela quella di tutelare il beneficiario dall’intrusione di un terzo (il debitore) nel suo rapporto con il garante per danneggiarlo. Ma tale intrusione si verifica non già per effetto diretto, bensì “solo per effetto riflesso di una decisione cautelare inter alios resa”.

Se questo è l’obiettivo, però, è sufficiente il ricorso al procedimento cautelare d’urgenza, la cui particolare natura – più volte evidenziata dalla dottrina processualistica – consente la partecipazione ai soggetti che, essendo titolari di situazioni tutelabili, abbiano interesse all’emissione, alla mancata emissione (o – aggiungerei – alla revoca: se concessi inaudita altera parte, come è normale nel campo in discorso) di provvedimenti cautelari atipici.

Va da sé, poi, che il terzo (nel caso in esame il beneficiario) può evitare o paralizzare le conseguenze negative del provvedimento emanato a favore del debitore, domandando, a sua volta, un altro provvedimento d’urgenza per modificare o revocare quello dato [26] .

E’ opinione consolidata che il garante possa inoltre opporre, in omaggio ad un principio di carattere generale, la c.d. exceptio doli, nell’ipotesi in cui la richiesta di pagamento possa dirsi prima facie abusiva o fraudolenta.

Il comportamento del creditore potrebbe essere nei fatti non in buona fede e per questo motivo proprio lo strumento dell’eccezione potrebbe essere considerato uno strumento di auto tutela dell’ordinamento che è da considerare indispensabile soprattutto nel momento in cui si sia fatto ricorso a delle negoziazioni astratte [27].

In concreto, presentandosi la prova certa e documentabile da cui risultasse la malafede del creditore, il garante potrà rifiutarsi di pagare.

Si parla in questi casi di prova liquida per indicare una prova documentale, oggettiva, evidente e manifesta della pretestuosa escussione della garanzia [28].

In linea con l’orientamento pressoché consolidato sia in dottrina che in giurisprudenza, si ammette l’esperibilità del rimedio dell’exceptio doli per paralizzare l’escussione fraudolenta del beneficiario ogni qualvolta tale fraudolenza emerga da prova c.d. “liquida”. A tal proposito si cita un orientamento giurisprudenziale [29] secondo il quale il giudice ha precisato che è dagli obblighi che il garante assume nei confronti dell’ordinante attraverso il mandato, ed in particolare dagli articoli 1175 e 1375 c.c. che impongono al mandatario di prestare quella particolare diligenza che meglio possa consentire la realizzazione degli interessi del mandante che deriverebbe, in capo alla banca, un vero e proprio dovere, (come tale) tutelabile anche in sede giurisdizionale, di esperire il rimedio suddetto.

Anche quest’ultima affermazione è ascrivibile ad un consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale il quale ha per questa via permesso di rinvenire, in capo all’ordinante, la possibilità di agire contro la banca per far accertare non soltanto il suo divieto ad effettuare il regresso nei propri confronti una volta effettuato il pagamento della garanzia abusivamente escussa, bensì anche, e più a monte, il dovere di rifiutare il pagamento verso il beneficiario che escuta abusivamente.

 

[1] MACARIO, Il contratto autonomo di garanzia, in Diritto civile, a cura di N. LIPARI e P. RESCIGNO, I contratti, III, Milano, 2009, 939 ss. e, del medesimo A., Garanzie personali, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2009, 411 ss.
[2] L’idea di una garanzia personale distinta dalla fideiussione in quanto carente del carattere di accessorietà fu prospettata sul finire del 1800 da STAMMLER R., Der Garantievertrag. Eine civilistische Abhandlung, Archiv für die civilistische Praxis, 1886, 1 s
[3] La stipula di una garanzia autonoma può essere finalizzata all’assunzione da parte del garante di differenti tipi di rischio cui fanno riscontro diversi tipi di garanzie elaborate dalla prassi del commercio internazionale: la garanzia di mantenimento di un’offerta contrattuale – solitamente utilizzata nelle gare d’appalto – (bid bond, garantie de soumission, Bitungsgarantie); la garanzia di buona esecuzione di un contratto (performance bond, garantie de bonne exécution; Leistungsgarantie); la garanzia che solleva il creditore dal rischio di perdita degli acconti ricevuti in caso di inadempimento (advance payment bond o repayment bond, garantie d’acompters, Anzahlungsgarantie).
[4] SACCO , DE NOVA , Il contratto, II, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2004, 439 ss.; in tempi ancora più recenti, ha scritto SCOGNAMIGLIO , Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto, a cura di ROPPO , II, Regolamento (a cura di G. Vettori), Milano, 2006, 191 ss
[5] Il grado di autonomia del rapporto di garanzia varii di intensità a seconda del significato che la clausola «a prima richiesta» assume. La stessa, infatti, alle volte può avere – come accennato in testo – una funzione strettamente procedimentale, implicando la mera inversione dell’onere della prova circa l’esistenza dei presupposti sostanziali di escussione della garanzia; altre volte la funzione di cosiddetto solve et repete, consentendo al beneficiario, non solo di non dover fornire la prova della sussistenza del diritto di pagamento, ma anche di ricevere il pagamento e di posticipare ad esso ogni sorta di eccezione; ed infine la funzione sostanziale di autonomizzazione del diritto al pagamento della garanzia rispetto al contratto sottostante, essendo esclusa, relativamente al rapporto di garanzia, la rilevanza delle eccezioni inerenti al contratto di base. Da tale ricognizione discende l’orientamento incline a disconoscere alla clausola in esame, qualora essa assuma il mero significato di solve et repete, l’idoneità a rendere atipico lo schema fideiussorio. V. tra i tanti RENNA, Pagamento «a prima richiesta» e arbitrarietà della domanda del creditore garantito, Giur. it., 2008, 1673-1674.
[6] MACARIO, Il contratto autonomo di garanzia, in Diritto civile, a cura di N. Lipari e P. Rescigno, I contratti, III, Milano, 2009, 939 ss. e, del medesimo A., Garanzie personali, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2009, 411 ss.
[7] MACCARONE S., Contratto autonomo di garanzia, in Dizionario del diritto privato a cura di Irti, Milano, 1981, 403 ss.
[8] MACCARONE S., Contratto autonomo di garanzia, in Dizionario del diritto privato a cura di Irti, Milano, 1981, 403 ss.
[9] SESTA, in Comm.cod.civ., dir. da Cendon, vol.IV, Torino, 1999, p.1740 e Fragali, voce Fideiussione, in Enc.dir., p.355.
[10] MACCARONE S., Contratto autonomo di garanzia, in Dizionario del diritto privato a cura di Irti, Milano, 1981, 403 ss.
[11] BONELLI F., Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano, 1991, 44 ss.
[12] MASTROPAOLO F., I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1980, 86 ss
[13] BOZZI G., L’autonomia negoziale nel sistema delle garanzie personali, Napoli, 1990, 231
[14] FEZZA, Le garanzie contrattuali. Fideiussione omnibus e contratto autonomo di garanzia, in Trattato Buonocore, II, 5, Torino, 2005, 153 ss. e spec. 174 ss
[15] BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 2000, 509
[16] SACCO, DE NOVA, Il contratto, II, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2004, 439 ss.; in tempi ancora più recenti, ha scritto SCOGNAMIGLIO C., Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto, a cura di ROPPO V., II, Regolamento (a cura di G. Vettori), Milano, 2006, 191 ss
[17] Per la nozione di garanzia, FRAGALI, voce Garanzia, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 448; TUCCI, Garanzia (diritti di garanzia-diritto comparato e straniero), in Enc. giur., XIV, Roma, 1990, 1, e in Garanzia, D. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1995, 579; PIAZZA, Garanzia (diritto civile), in Enc. giur., XIV, Roma, 1990, 1. BISCONTINI: “ad essa è connaturata l’idea di un rapporto obbligatorio secondario che si affianca a quello principale per rafforzare l’aspettativa del creditore. (…) con le garanzie personali il terzo assume un’obbligazione in senso tecnico per attuare un determinato interesse del creditore connesso alla prestazione cui è tenuto l’obbligato principale”, in Assunzione di debito e garanzia del credito, Napoli-Camerino, 1993, 27 e 30 s.
[18] SCOGNAMIGLIO C., Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto, a cura di V. Roppo, II, Regolamento (a cura di G. Vettori), Milano, 2006
[19] D’altra parte si è invece sostenuta la possibilità per il garante di invocare la reductio ad equitatem della sua prestazione (art. 1468 c.c.) divenuta eccessivamente onerosa, mentre ha rilevato la scarsa portata pratica della questione chi ha evidenziato come, di regola, al momento della stipula del contratto di garanzia, le parti prevedano una proporzionale riduzione della garanzia in caso di adempimenti inesatti del contratto principale
[20] Cass. Civ., sez. I, n. 5997/2006, in Cass. Civ, 2006, III,  796 e ss. Limiti all’autonomia del contratto autonomo di garanzia rispetto a quello dal quale scaturisce l’obbligazione da garantire
[21] SACCO, DE NOVA, Il contratto, II, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2004, 439 ss.; in tempi ancora più recenti, ha scritto SCOGNAMIGLIO C., Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto, a cura di ROPPO V., II, Regolamento (a cura di G. Vettori), Milano, 2006, 191 ss
[22] COSTANZA, Contratto di garanzia e diritti di regresso della banca controgarante, Giust. civ., 1993, I, 1540, la quale precisa che «la banca mandataria ha sì l’obbligo di assumere, direttamente o attraverso un suo corrispondente estero, la garanzia verso il terzo beneficiario e di assumerla “con la clausola a prima richiesta e senza eccezioni”. Ma ciò non significa che ad essa sia attribuita anche la facoltà di pagare comunque colui che escute. Un comportamento di questo tipo esorbita ragionevolmente dai limiti del mandato conferito e, come tale, non può impegnare il mandante o, per meglio dire, l’ordinante».
[23] CANALE, «Performance bond» e inibitoria del pagamento con provvedimento d’urgenza, Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, 1586 s. spec. 1588 il quale sostiene che l’inibitoria ex art. 700 c.p.c. non risulterebbe adatta a tutelare il diritto alla ripetizione del debitore principale, perseguendosi, invero, il diverso fine di impedire che tale diritto venga ad esistere, vietandone il fatto costitutivo, ossia il pagamento da parte del garante. In quest’ottica, pertanto, si propone di risolvere la questione «con l’occhio rivolto non ai provvedimenti di urgenza, bensì ad eventuali sequestri conservativi (ed in particolare ad un possibile sequestro – ai sensi dell’art. 671 C.P.C. – delle somme che la stessa banca asseriva di dovere al committente)».
[24] Al riguardo anche la Convenzione del 1995 UNCITRAL, United nations convetion on indipendent guarantees and stand by-letters of credit, Banca borsa tit. cred., 1996, I, 577 s. che all’art. 20 prevede la possibilità per l’ordinante di bloccare il pagamento al beneficiario mediante mesures judiciaires provisoires, in base ai requisiti stabiliti dall’art. 19
[25] Il più delle volte tale irreparabilità è stata individuata nella difficoltà per il debitore di esperire l’azione di indebito nei confronti del beneficiario a causa di contingenze ambientali, geografiche o politiche. Cfr. Trib. Genova 24-9-2001, Giur. it., 2002, 744; Trib. Vicenza 10-7-2001, ivi, 119; Trib. Verona 20-5-2001, ivi, 118; Trib. Modena 24-3-1998, ivi, 1999, 50; Pret. Torino 1-7-1996, ivi, 1998, 709; Trib. Milano 12-8-1993, ivi, 1996 I, 2, 60.
[26] MACARIO F., Il contratto autonomo di garanzia, in Diritto civile, a cura di N. Lipari e P. Rescigno, I contratti, III, Milano, 2009, 939 ss. e, del medesimo A., Garanzie personali, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2009, 411 ss.
[27] FEZZA, Le garanzie contrattuali. Fideiussione omnibus e contratto autonomo di garanzia, in Trattato Buonocore, II, 5, Torino, 2005, 153 ss. e spec. 174 ss
[28] SCOGNAMIGLIO C., Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto, a cura di V. Roppo, II, Regolamento (a cura di G. Vettori), Milano, 2006
[29] Tribunale Milano , 25/02/2008, commentata da FORLANI F.,in Banca borsa tit. cred. 2010, 3, 379

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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