Il contratto di appalto - Umberto Davide

Indice dei contenuti

Il contratto di appalto ex art 1655 cc.

Il contratto di appalto: nozione e definizione.

Il contratto di appalto è un contratto tipico e trova la sua disciplina generale nel Codice Civile agli artt. 1655 – 1677.

Il contratto di appalto è disciplinato dall’art 1655 cc che testualmente dispone:

L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’ opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

L’art 1655 cc oltre a definire il contratto di appalto, introduce altresì la classica distinzione tra il contratto di appalto d’opera e il contratto di appalto di servizi che si basa sul diverso tipo di attività compiuta dall’appaltatore.

Infatti, quando l’attività dell’appaltatore consiste nell’elaborare la materia, creando, modificando cose, si ha contratto di appalto di opere, che è appunto finalizzato alla realizzazione di una o più opere specifiche.

Se invece l’attività svolta dell’appaltatore è incentrata a produrre utilità e/o a soddisfare uno specifico interesse del committente (senza elaborazione di materia) si ha contratto di appalto di servizi.

Inoltre il contratto di appalto di servizi si suole differenziare ulteriormente tra:

contratto di appalto di servizi endo – aziendali, qualora i servizi vengono eseguiti all’interno dei locali del committente o comunque si inseriscono all’interno del ciclo produttivo di quest’ultimo;

contratto di appalto di servizi extra – aziendali, quando detti servizi vengono espletati nella sede propria dell’appaltatore.

La distinzione appena descritta, tra contratto di appalto d’opera e contratto di appalto di servizi sebbene a prima vista può sembrare meramente scolastica, ha una certa rilevanza pratica, in quanto alcune norme si applicheranno soltanto alla specifica figura a cui si riferiscono, si pensi ad esempio agli artt. 1658, , 1663, 1665, 1669 c.c. i quali si applicheranno solo nell’ipotesi del contratto di appalto di opere.

Il contratto di appalto è un tipico contratto di impresa avente a oggetto una obbligazione di “fare” da parte dell’appaltatore, obbligazione che implica un apporto di tipo organizzativo.

Elementi essenziali, nonché caratterizzanti, del contratto di appalto, oltre alle prestazioni tipiche dell’esecuzione dell’opera o del servizio e del pagamento del corrispettivo, sono:

l’organizzazione a carattere d’impresa dell’appaltatore con prevalente impiego di lavoro subordinato;
l’assunzione della gestione a proprio rischio da parte dell’appaltatore.

Il contratto di appalto: natura giuridica.

Il contratto di appalto è disciplinato dall’art. 1655 c.c. che testualmente dispone:

Il contratto di appalto è:

un contratto consensuale in quanto si perfeziona con il semplice scambio di consensi delle parti secondo quanto previsto dagli 1326 c.c. e seg.;

un contratto sinallagmatico, ovvero a prestazioni corrispettive in quanto la prestazione cui è tenuto il committente è in funzione della prestazione che deve essere eseguita dall’appaltatore;

un contratto essenzialmente obbligatorio, in quanto da esso deriva a carico delle parti l’obbligo di eseguire una certa prestazione e non invece il trasferimento o la costituzione di un diritto reale;

un contratto è ad esecuzione prolungata e ciò perchè l’esecuzione della prestazione dell’appaltatore non è istantanea ma richiede il tempo necessario alla produzione del risultato promesso.

Il contratto di appalto: causa, oggetto e forma.

La causa del contratto di appalto.

La causa del contratto di appalto è tipicamente onerosa e, come già anticipato, consiste nello scambio di un’opera o di un servizio con una controprestazione di carattere economico, ovvero il pagamento di una somma di danaro.

La causa come sopra definita, è l’elemento caratterizzante il contratto di appalto, nonché l’elemento che consente di distinguerlo da figure ad esso similari.

Infatti, se il corrispettivo pagato per la realizzazione dell’opera e/o per la prestazione del servizio non è in danaro, non si è in presenza di un contratto di appalto ma di un contratto innominato ad esso affine.

Qualora poi, l’opera o il servizio vengano compiuti in modo gratuito, non si ha contratto di appalto, ma donazione obbligatoria gratuita in cui l’attribuzione gratuita da parte del donante (appaltatore) è costituita dalla prestazione dell’opera o del servizio.

Precisamente, quando il contratto di appalto è gratuito si ha una liberalità non donativa limitatamente alla parte in cui vi sia stato arricchimento del committente e impoverimento dell’appaltatore.

L’oggetto del contratto di appalto

L’oggetto del contratto di appalto viene, dall’art 1655 cc, distinto in base alla prestazione dell’appaltatore e quella del committente.

Al riguardo l’art 1655 cc prevede testualmente che:

Come già anticipato sopra, l’art 1655 cc oltre a definire il contratto di appalto, introduce altresì la classica distinzione tra il contratto di appalto d’opera e il contratto di appalto di servizi che si basa sul diverso tipo di attività compiuta dall’appaltatore.

Nel contratto di appalto la prestazione dell’appaltatore costituisce l’elemento essenziale e caratteristico e può alternativamente o simultaneamente consistere nel compimento di un’opera o nella prestazione di un servizio.

Logicamente tale prestazione oggetto del contratto di appalto deve essere ai sensi degli artt 1346 cc e ss lecita, possibile, determinata o determinabile, pena la nullità.

In sostanza, l’obbligazione assunta dall’appaltatore nel contratto di appalto è un’obbligazione di risultato, in quanto l’interesse del committente è diretto alla compiuta realizzazione di quanto appaltato.

Da ciò ne discende inevitabilmente che la prestazione dovuta dall’appaltatore, in virtù del contratto di appalto, è indivisibile, in quanto avente ad oggetto un bene che non è suscettibile di divisione.

Dall’art. 1655 c.c. ne deriva che l’obbligazione assunta dall’appaltatore è un’obbligazione da eseguirsi in regime di autonomia, in quanto non vi è subordinazione verso il committente.

Nel contratto di appalto la prestazione del committente è il corrispettivo in danaro, preventivamente determinato o quanto meno determinabile dalle stesse parti.

Qualora non si fosse determinata la misura del corrispettivo, al contratto di appalto si applicherà l’art 1657 cc secondo il quale:

Se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice.

In merito alla determinazione della misura del corrispettivo del contratto di appalto va precisato che:

“Il potere conferito al giudice dall’art. 1657 c.c., di determinare il prezzo dell’appalto se le parti non ne abbiano pattuito la misura nè stabilito il modo per calcolarlo, sempre che non possa farsi riferimento, per tale calcolo, alle tariffe esistenti ed agli usi, è esercitabile solo ove non si controverta sulle opere eseguite dall’appaltatore.

Pertanto, allorquando il contrasto riguardi anche tale aspetto del rapporto, incombe sull’attore l’onere di fornire la prova dell’entità e della consistenza di dette opere, non potendo il giudice stabilire il prezzo di cose indeterminate, nè, d’altra parte, offrire all’attore l’occasione di sottrarsi al preciso onere probatorio che lo riguarda” (Cassazione n. 19727/2016 e Cassazione n. 17959/2016).

Sempre per ciò che attiene alla determinazione della misura del corrispettivo, del contratto di appalto deve ulteriormente ricordarsi che

“per la determinazione giudiziale della misura del corrispettivo, a norma dell’articolo 1657 c.c., e’ necessario che essa sia possibile allo stato degli atti, occorrendo che il giudice disponga di elementi sufficienti per decidere sul quantum spettante all’appaltatore.

Il potere di determinare il corrispettivo (se le parti non ne abbiano pattuito la misura, ne’ stabilito il modo per calcolarlo o non abbiano concordato i criteri di determinazione con riferimento a precisi prezzi unitari, ove non possa farsi riferimento alle tariffe esistenti ed agli usi), e’ esercitabile solo ove non siano in discussione gli elementi di fatto indispensabili per la quantificazione o che le parti abbiano assunto a base di calcolo del corrispettivo, atteso che, in caso, e’ necessario darne piena prova nei modi ordinari, non potendosi stabilire il prezzo di attivita’ non adeguatamente specificate ed accertate, ne’ potendosi aggirare l’onere probatorio che grava sulle parti.” (Cassazione n. 23557/2018).

Inoltre, la mancanza di una previa fissazione del corrispettivo non costituisce causa di nullità del contratto, infatti come affermato dalla Giurisprudenza:

“non costituendo causa di nullità del contratto la mancanza di una previa fissazione del corrispettivo, laddove permanga il contrasto sulla esatta misura del quantum, il giudice può determinare la misura del corrispettivo nell’ipotesi in cui le parti, pur avendolo pattuito, non ne hanno provato la differente misura rispettivamente dedotta, oppure quando l’appaltatore non abbia fornito la prova della congruita’ della somma richiesta, alla stregua della particolare natura e dell’entità dell’opera stessa” (Cassazione n. 8700/2017).

Per ciò che attiene alla forma del contratto di appalto, va ricordato che trattasi di contratto a forma libera, e quindi può essere concluso in qualsiasi modo (anche oralmente) e la manifestazione di volontà può essere espressa oppure tacita.

In tal senso può affermarsi, che, la forma scritta non è richiesta ad substantiam ma ad probationem.

Fanno eccezione al principio di libertà di forma, il contratto di appalto per la costruzione di navi e di aereomobili che ai sensi degli art. 237 e 852 del codice della navigazione devono a pena di nullità avere forma scritta e gli appalti pubblici che trovano la propria disciplina nell’apposita normativa dettata D. Lgs 163/2006 (c.d. Codice degli appalti Pubblici).

Esecuzione del contratto di appalto: la regola d’arte, la diligenza dell’appaltatore e l’obbligo di cooperazione del committente.

Come già anticipato, l’obbligazione dell’appaltatore di compiere l’opera o il servizio oggetto del contratto di appalto è un’obbligazione di risultato, e quindi il pieno adempimento di tale obbligazione si ha solo con la completa realizzazione dell’opera.

In via generale si può dire che l’appaltatore è tenuto ad eseguire il contratto di appalto:

– in conformità alle condizioni stabilite nel contratto;
– secondo le regole dell’arte.

Il contratto di appalto: esecuzione a regola d’arte e diligenza dell’appaltatore.

Nel contratto di appalto l’obbligazione dell’appaltatore, oltre ad essere un’obbligazione di risultato, è anche e soprattutto un’obbligazione tecnica, in quanto l’opera da realizzare, oltre a dovere essere conforme alle prescrizioni contrattuali, deve anche adeguarsi alle regole dell’arte, come stabilito dall’art 1660 cc comma 1, e dall’art 1662 cc comma 2.

Con l’espressione “regole dell’arte” si intende il complesso delle norme e delle regole proprie di un determinato campo di attività, frutto dell’ esperienza e della tecnica, vigenti nel tempo e nel luogo in cui la prestazione deve essere eseguita.

Per ciò che attiene invece la diligenza richiesta all’appaltatore nell’esecuzione dell’opera oggetto del contratto di appalto e quindi della prestazione promessa, la disciplina si rinviene nell’art 1176 cc, più precisamente, nel secondo comma di tale norma, che disciplina per l’appunto la c.d. diligenza qualificata.

Alla luce di ciò, può quindi tranquillamente affermarsi che, nel contratto di appalto la responsabilità dell’appaltatore non è oggettiva, ed il suo inadempimento si deve quindi valutare alla stregua della diligenza e del grado di perizia necessari nel caso concreto, in base al criterio della diligenza qualificata ai sensi dell’art 1176 cc comma 2.

L’appaltatore è tenuto a realizzare l’opera oggetto del contratto di appalto a regola d’arte, osservando nell’esecuzione della prestazione la diligenza qualificata ai sensi art 1176 cc comma 2, quale modello astratto di condotta che si estrinseca nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.

Infatti, in merito alla diligenza richiesta all’appaltatore nell’esecuzione dell’opera oggetto del contratto di appalto la Giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito:

“la diligenza qualificata ex articolo 1176 c.c., comma 2, che impone all’appaltatore (sia egli professionista o imprenditore) di realizzare l’opera a regola d’arte, impiegando le energie ed i mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, onde soddisfare l’interesse creditorio ed evitare possibili eventi dannosi, rileva anche se egli si attenga alle previsioni di un progetto altrui, sicché, ove sia il committente a predisporre il progetto e a fornire indicazioni per la sua realizzazione, l’appaltatore risponde dei vizi dell’opera se, fedelmente eseguendo il progetto e le indicazioni ricevute, non ne segnali eventuali carenze ed errori, il cui controllo e correzione rientra nella sua prestazione, mentre è esente da responsabilità ove il committente, edotto di tali carenze ed errori, richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o ribadisca le indicazioni, riducendo così l’appaltatore a proprio mero “nudus minister”, direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico” ( Cassazione n. 27247/2017, Cassazione n. 1981/2016, Cassazione n. 12482/2012).

Sempre in merito alla diligenza richiesta all’appaltatore nell’esecuzione dell’opera oggetto del contratto di appalto è stato ulteriormente precisato:

“il principio secondo cui l’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli (articolo 1176 c.c., comma 2), e’ obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo: in mancanza di tale prova, l’appaltatore sia tenuto, pertanto, a titolo di responsabilita’ contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per i ritardi, le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, ne’ l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori.” (Così Cassazione n. 23594/2017).

In merito all’esecuzione del contratto di appalto, qualora l’appaltatore si avvalga della facoltà di subappaltare la realizzazione dell’opere commissionategli, giova ricordare che:

“la consapevolezza, o anche il consenso, sia antecedente che successivo, espresso dal committente all’esecuzione, in tutto o in parte, delle opere in subappalto, valgono soltanto a rendere legittimo, ex articolo 1656 c.c., il ricorso dell’appaltatore a tale modalita’ di esecuzione della propria prestazione e non anche ad instaurare alcun diretto rapporto tra committente e subappaltatore. Ne consegue che, in difetto di diversi accordi, il subappaltatore risponde della relativa esecuzione nei confronti del solo appaltatore e, correlativamente, ai sensi dell’articolo 1372 c.c., solo verso quest’ultimo (e non anche nei confronti del committente), puo’ rivolgersi ai fini dell’adempimento delle obbligazioni, segnatamente di quelle di pagamento derivanti dal subcontratto in questione.” (in tal senso Cassazione n. 23633/2018).

Il contratto di appalto: L’obbligo di cooperazione del committente.

Il dovere di collaborazione e cooperazione, nell’esecuzione del contratto di appalto, che fa capo al committente costituisce manifestazione dei principi generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e la sua violazione comporta l’obbligo del committente di risarcire i danni che ne siano derivati all’appaltatore.

In merito al dovere di collaborazione e cooperazione del committente, nell’esecuzione del contratto di appalto la Giurisprudenza è ferma nel ritenere:

“in tema di appalto, è da ritenersi applicabile il principio secondo cui, ai sensi dell’articolo 1206 c.c., il committente è tenuto a cooperare all’adempimento dell’appaltatore qualora tale cooperazione si riveli necessaria con riferimento alla particolare portata obiettiva dell’obbligazione pattuita, precisandosi che tale dovere discende da quelli più ampi di correttezza e buona fede oggettiva (che presiedono alla disciplina delle obbligazioni in generale e, quindi, anche dei contratti), i quali impongono all’appaltante di porre in essere quelle attività, distinte rispetto al comportamento dovuto ed esigibile dall’appaltatore, che risultino necessarie affinché quest’ultimo possa realizzare e garantire il risultato al quale era stato preordinato il rapporto obbligatorio” (Cassazione n. 26260/2013).

Cosa diversa, dall’obbligo di cooperazione nell’esecuzione del contratto di appalto, è la facoltà riconosciuta al committente dall’art 1662 cc disciplinante per l’appunto la c.d. verifica nel corso di esecuzione dell’opera.

Infatti, l’art. 1662 c.c. testualmente dispone:

Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato.

Quando, nel corso dell’opera, si accerta che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare a tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto è risoluto, salvo il diritto del committente al risarcimento del danno.

Il controllo sull’esatta esecuzione dei lavori oggetto del contratto di appalto – che è previsto dall’art. 1662 c.c. – è funzionale alla tutela degli interessi economici del contraente e ha nulla a che vedere con una posizione di garanzia nei confronti di terzi, a meno che obblighi di tale natura non siano ricavabili dalla particolarità delle pattuizioni contrattuali, come avviene nel c.d. “appalto a regia”, nel quale il committente riserva a sè poteri – e conseguenti obblighi e responsabilità – rispetto all’esecuzione dei lavori.

Insegna, in particolare, la giurisprudenza civilistica che “nel cosiddetto “appalto a regia”, il controllo esercitato dal committente sull’esecuzione dei lavori esula dai normali poteri di verifica ed è così penetrante da privare l’appaltatore di ogni margine di autonomia, riducendolo a strumento passivo dell’iniziativa del committente, si’ da giustificarne l’esonero da responsabilità per difetti dell’opera, una volta provato che abbia assunto il ruolo di “nudus minister” del committente. (Cassazione penale n. 14359/2018)

Esecuzione del contratto di appalto: le varianti in corso d’opera.

Le tipologie di varianti in corso d’opera.

Le variazioni, o c.d. varianti, consistono in qualsiasi mutamento, anche parziale, dell’opera rispetto alle modalità convenute nel contratto di appalto.

La disciplina delle variazioni/varianti all’opera appaltata, si rinviene negli artt 1659 – 1661 c.c. che prevede e regolamenta tre tipi di varianti in corso d’opera:

1. Le Variazioni concordate del progetto, disciplinate all’art. 1659 c.c.
2. Le Variazioni necessarie del progetto, di cui all’art. 1600 c.c.
3. Le variazioni ordinate dal committente, regolate all’art. 1661 c.c.

Deve premettersi che le varianti all’opera, possono essere apportate, sia prima dell’inizio dei lavori, sia durante la loro esecuzione e sia dopo la loro conclusione, ma ciò all’imprescindibile condizione che non sia ancora intervenuta l’accettazione dell’opera da parte del committente.

Inoltre, prima di procedere all’esame delle diverse tipologie di varianti all’opera oggetto del contratto di appalto, è bene evidenziare sin da subito che per l’esecuzione delle varianti all’opera oggetto del contratto di appalto particolare attenzione deve darsi all’autorizzazione, il cui regime probatorio, muta a seconda che queste siano dovute ad iniziativa dell’appaltatore o del committente.

Nel primo caso, l’art. 1659 c.c. richiede l’autorizzazione del committente con atto scritto ad substantiam, nel secondo, l’art. 1661 c.c. consente all’appaltatore di provare con tutti i mezzi consentiti, anche con presunzioni, che le variazioni erano state richieste dal committente (Cassazione 2434/2014 e Cassazione n. 19099/2011).

Le variazioni necessarie del progetto art. 1660 c.c.

Le variazioni necessarie del progetto ex art 1660 cc sono quelle non previste nel progetto, ma rese necessarie dall’esecuzione dell’opera oggetto del contratto di appalto.

Nel disciplinare variazioni necessarie del progetto l’art 1660 cc testualmente dispone:

Se per l’esecuzione dell’opera a regola d’arte è necessario apportare variazioni al progetto e le parti non si accordano spetta al giudice di determinare le variazioni da introdurre e le correlative variazioni del prezzo.

Se l’importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere, secondo le circostanze, un’equa indennità.

Se le variazioni sono di notevole entità, il committente può recedere dal contratto ed è tenuto a corrispondere un equo indennizzo.

Secondo una risalente Giurisprudenza, la norma dell’art. 1660 c.c., che disciplina le variazioni necessarie al progetto, riguarda un’ipotesi di impossibilità dell’oggetto e costituisce espressione della volontà del legislatore di non attribuire uguale efficacia a qualsiasi ipotesi di impossibilità dell’oggetto, in quanto prevede, diversamente dall’art. 1672 c.c. (relativo all’impossibilità assoluta di conseguimento del risultato), che il contratto abbia esecuzione anche se il suo oggetto sia divenuto in parte impossibile, e ciò mediante l’introduzione delle necessarie varianti, i cui limiti le parti possono anche avere preventivamente determinato, e tale soluzione resta valida anche con riferimento ad un’impossibilità originaria, perché nulla vieta che le parti, con apposite clausole contrattuali, deroghino alla disciplina generale, prevedendo la possibilità di un mutamento parziale dell’oggetto al fine di renderlo possibile anche nell’eventualità che si riscontri un’ impossibilità originaria di realizzazione del progetto, (Cassazione n. 1364/1979).

Ciò posto, nell’esecuzione del contratto di appalto, tali variazioni possono essersi rese necessarie:

1. per cause non imputabili ad alcuna delle parti;
2. per causa imputabile all’appaltatore, ed in tal caso l’esecuzione delle stesse si risolve nell’eliminazione del suo inadempimento e nessun aumento di compenso gli è per ciò dovuto;
3. per causa imputabile al committente, in tal caso l’appaltatore non può opporsi all’esecuzione delle variazioni ma può solo recedere dal contratto nei limiti di cui all’ 1660, comma 2, c.c.

Sebbene già anticipato sopra, va ricordato che nell’esecuzione del contratto di appalto

“le variazioni non previste nel progetto, ove strettamente necessarie per la realizzazione dell’opera, possono essere eseguite dall’appaltatore senza la preventiva autorizzazione del committente ma, in tal caso, ove manchi l’accordo tra le parti, spetta al giudice accertarne la necessità e determinare il corrispettivo delle relative opere, parametrandolo ai prezzi unitari previsti nel preventivo ovvero ai prezzi di mercato correnti” (Cassazione n. 10891/2017)

Ad ogni modo, in caso di varianti necessarie, è prevista e disciplinata la facoltà di recesso dal contratto di appalto di ciascuna parte.

Infatti, l’appaltatore può recedere dal contratto di appalto, secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art 1660 cc, se l’importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo convenuto, ottenendo secondo le circostanze del caso anche, un’equa indennità.

Nella determinazione dell’equa indennità che spetta, a seconda del caso, all’appaltatore in caso di recesso, si avrà riguardo prevalentemente alla parte di opera eseguita ed alla sua utilità per il committente.

Il committente, invece stando al comma 3 dell’art. 1660 c.c. ha diritto di recedere dal contratto di appalto qualora le variazioni sono di notevole entità, ma deve a corrispondere un equo indennizzo all’appaltatore.

In tal caso, l’equo indennizzo dovuto all’appaltatore (a differenza dell’ipotesi precedente) andrà determinato tenendo conto, dei lavori eseguiti nonché delle spese sostenute e dei danni subiti a titolo di lucro cessante dall’appaltatore e ciò in quanto la cessazione del contrato non è dipesa da quest’ultimo.

Le variazioni ordinate dal committente, art. 1661 c.c.

Come anticipato, l’art. 1661 c.c. riconosce al committente la facoltà di disporre unilateralmente variazioni a condizione che l’ammontare delle stesse non superi il sesto del prezzo pattuito nel contratto di appalto.

Ad ogni modo, è bene rilevare che la richiesta di varianti all’opera può influire sul termine di consegna contrattualmente pattuito, infatti

“se il committente abbia chiesto all’appaltatore notevoli ed importanti variazioni del progetto, il termine di consegna e la penale per il ritardo, pattuiti nel contratto, vengono meno per effetto del mutamento dell’originario piano dei lavori; perché la penale conservi efficacia, occorre che le parti, di comune accordo, fissino un nuovo termine” (Cassazione n. 10201/2012, Cassazione n. 20484/2011).

Ciò posto, il diritto del committente di richiedere variazioni al progetto, è esercitabile purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto nel contratto di appalto, mentre l’appaltatore che le esegua ha diritto ad un c.d. maggior compenso.

Al riguardo si evidenzia che:

“il riconoscimento all’appaltatore del compenso supplementare ex art. 1661, primo comma, c.c., per variazioni al progetto ordinate dal committente, postula la dimostrazione della consistenza e del costo delle opere inizialmente pattuite, in quanto solo se a seguito delle variazioni risultino opere di costo maggiore trova fondamento la pretesa inerente a tale supplemento, sicché, ai fini della liquidazione di questo, non è sufficiente l’accertamento di una eccedenza del costo delle opere realmente compiute rispetto al prezzo pattuito globalmente, ma occorre, invece, che l’eccedenza sussista tra il costo delle opere inizialmente pattuite ed il costo di quelle realmente eseguite.

L’onere di provare l’entità ed il costo sia delle opere eseguite a seguito delle variazioni, che delle opere progettate, incombe sull’appaltatore, con la conseguenza che, in mancanza di detta prova, il supplemento suindicato non può essere attribuito” (Cassazione n. 25035/2015).

Conclusivamente può affermarsi che ai sensi dell’art. 1661 c.c. il committente ha il potere di apportare variazioni all’opera appaltata, assumendone i costi, quando queste non importino notevoli modificazioni della natura dell’opera o dei quantitativi delle singole categorie dei lavori e l’ammontare dei relativi costi non superi il sesto del prezzo convenuto, non determinano, di per sé, la sostituzione del precedente contratto con uno diverso, ma solo la parziale modifica dell’oggetto della prestazione dovuta dall’appaltatore e l’obbligazione del committente di pagamento degli eventuali costi aggiuntivi.

Diversamente, quando, nel corso dell’esecuzione del contratto di appalto, il committente abbia richiesto all’appaltatore notevoli ed importanti variazioni del progetto, il termine di consegna e la penale per il ritardo, pattuiti nel contratto, vengono meno per effetto del mutamento dell’originario piano dei lavori; ed affinché la penale possa conservare efficacia, occorre che le parti, di comune accordo, fissino un nuovo termine.

In mancanza, incombe al committente, che persegua il risarcimento del danno da ritardata consegna dell’opera, l’onere di fornire la prova della colpa dell’appaltatore.

Il contratto di appalto: Verifica, collaudo ed accettazione dell’opera appaltata.

La verifica dell’opera appaltata.

La verifica dell’opera da parte del committente è disciplinata dall’art 1665 cc secondo il quale:

Il committente, prima di ricevere la consegna, ha diritto di verificare l’opera compiuta.

La verifica deve essere fatta dal committente appena l’appaltatore lo mette in condizione di poterla eseguire.

Se, nonostante l’invito fattogli dall’appaltatore, il committente tralascia di procedere alla verifica senza giusti motivi, ovvero non ne comunica il risultato entro un breve termine, l’opera si considera accettata.

Se il committente riceve senza riserve la consegna dell’opera, questa si considera accettata ancorché non si sia proceduto alla verifica.

Salvo diversa pattuizione o uso contrario, l’appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo quando l’opera è accettata dal committente.

Occorre premettere che nel contratto di appalto privato a differenza dell’appalto pubblico, non vi è un’espressa previsione del collaudo ma solo della verifica.

Ciò posto, per verifica dell’opera si intende il complesso di operazioni che hanno lo scopo di accertare se l’opera sia stata eseguita a regola d’arte ed in conformità alle pattuizioni contrattuali, mentre per collaudo dell’opera si intende l’atto unilaterale con cui viene comunicato il risultato della verifica.

In sostanza la verifica dell’opera è un atto di accertamento di natura tecnica avente lo scopo di riscontrare l’opera in concreto realizzata e l’opera come prevista in contratto.

L’appaltatore ha l’obbligo di consentire al committente di eseguire la verifica dell’opera e lo stesso committente è tenuto ad effettuare la verifica non appena venga messo in condizione di poterla eseguire.

Se nonostante l’invito fatto, il committente non esegua la verifica dell’opera senza giusto motivo non vi proceda ovvero ometta di comunicarne l’esito entro un breve termine, stando all’art 1665 cc comma 3, si ha accettazione “presunta” dell’opera.

Il collaudo e accettazione dell’opera appaltata.

Il collaudo dell’opera è un atto unilaterale che consiste in una dichiarazione di scienza con la quale il committente, comunica all’appaltatore le risultanze (positive o negative) della verifica.

L’accettazione dell’opera, a differenza della verifica e del collaudo, è un negozio unilaterale recetizzio, attraverso il quale, il committente dichiara all’appaltatore la volontà di ricevere la prestazione, logicamente con effetti liberatori.

A tal riguardo deve premettersi che

“in tema di appalto, ai sensi dell’art. 1665, comma 4, c.c., è necessario distinguere tra atto di “consegna” e atto di “accettazione” dell’opera: la consegna costituisce un atto puramente materiale che si compie mediante la messa a disposizione del bene a favore del committente, mentre l’accettazione esige, al contrario, che il committente esprima (anche “per facta concludentia”) il gradimento dell’opera stessa, con conseguente manifestazione negoziale la quale comporta effetti ben determinati, quali l’esonero dell’appaltatore da ogni responsabilità per i vizi e le difformità ed il conseguente suo diritto al pagamento del prezzo” (Cassazione n. 19019/2017).

Nel contratto di appalto, l’accettazione produce tre effetti giuridici:

1. libera l’appaltatore dalla responsabilità per vizi palesi dell’opera;
2. determina il passaggio del rischio di perimento o deterioramento dell’opera dall’appaltatore al committente;
3. determina il momento da cui l’appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo.

L’accettazione dell’opera, può essere espressa, tacita o presunta.

Vi è accettazione espressa dell’opera quando il committente anche oralmente e pur senza previa verifica e collaudo, di volere ricevere l’opera.

Vi è accettazione tacita dell’opera tutte le volte in cui il committente compia un atto incompatibile con la volontà di non accettare l’opera.

In merito all’accettazione tacita dell’opera, giova precisare che:

“perchè possa parlarsi di accettazione tacita dell’opera commissionata occorre che il committente accetti senza riserve la consegna dell’opera oppure compia un atto che presupponga necessariamente la volontà di accettarla e che sarebbe incompatibile con quella di rifiutarla o accettarla condizionalmente.

In particolare l’articolo 1665 c.c., pur non enunciando la nozione di accettazione tacita dell’opera, indica i fatti e i comportamenti dai quali deve presumersi la sussistenza dell’accettazione da parte del committente.

Le prime due ipotesi (da qualificarsi accettazione presunta) di cui dell’articolo 1665 c.c., commi 2 e 3, ricorrono allorche’ il committente, cui sia pervenuto l’invito a procedere alla verifica dell’opera, tralasci di provvedervi senza giusti motivi (prima ipotesi) oppure (seconda ipotesi) avendo a tanto provveduto, non comunichi i risultati all’appaltatore entro breve termine.” (Cassazione n. 17317/2018).

L’accettazione presunta dell’opera, come già anticipato, è disciplinata dall’art. 1665, comma 3, c.c., e si ha quando nonostante l’invito fattogli dall’appaltatore, il committente tralasci di procedere alla verifica senza giusti motivi oppure se il committente non comunichi all’appaltatore il risultato della verifica entro un breve termine.

Va comunque ricordato, che la presunzione di accettazione dell’opera di cui all’articolo 1665 c.c., comma 4, c.c., non opera, quindi, automaticamente dal momento della consegna, comunque effettuata, e non determina la decorrenza dei termini per far valere la garanzia, dovendo il giudice comunque accertare, nel caso in cui il committente abbia chiesto la consegna (o, senza opposizione dell’appaltatore, si sia immesso nel possesso) omettendo di eseguirne la verifica, se abbia anche inteso rinunciare alla verifica nella convinzione che le obbligazioni dell’appaltatore siano state esattamente adempiute o abbia voluto ottenere la disponibilita’ materiale dell’opera con riserva di eseguire ugualmente la verifica (Cassazione n.11/2019).

In conclusione, l’accettazione dell’opera da parte del committente è atto ontologicamente diverso da quelli della verifica e del collaudo, attestane la natura di vera e propria manifestazione di volontà negoziale, e da essa soltanto deriva la liberazione dell’appaltatore dalla garanzia per i vizi.