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L’estensione di fallimento ex art. 147 L.F. alle s.r.l.
Il fallimento in estensione ex art. 147 L.F.
L’art. 147 L.F. [1] disciplina gli effetti del fallimento delle società con soci a responsabilità illimitata stabilendo al I comma che:
“La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.”
Partendo dall’esame della citata norma, con il presente scritto si intende esaminare la questione del fallimento in estensione delle società a responsabilità limitata di una società di fatto dichiarata fallita.
Per affrontare al meglio tale questione, si analizzeranno preliminarmente i seguenti aspetti:
1. la società di fatto;
2. la partecipazione delle società di capitali a società comportanti responsabilità illimitata.
Nozione di “società di fatto”.
Il nostro ordinamento giuridico non dà una definizione ben precisa di società ma si limita semplicemente ad affermare che per la costituzione di una società di persone non è necessario alcun atto scritto.
Da ciò ne deriva che il rapporto societario tra due o più soggetti si può perfezionare anche per fatti concludenti ed in tale ipotesi si parlerà di società di fatto.
La disciplina giuridica applicabile alla società di fatto dipenderà poi dal carattere (commerciale o meno) dell’attività che questa andrà ad esercitare.
Infatti, la società fatto se eserciterà attività a carattere non commerciale sarà disciplinata dalle norme della società semplice, se invece eserciterà attività a carattere commerciale verrà disciplinata dalle norme della società collettiva irregolare e in tale ipotesi ne deriverà che i soci assumeranno la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.
In sintesi, la società di fatto si caratterizza per la mancanza di forme e formalità, pur essendo effettivo lo svolgimento di attività economica in comune, ossia l’impresa collettiva che per definizione, consiste nel materiale e continuo esercizio di attività economica organizzata.
La partecipazione di società di capitali alle società comportante una responsabilità illimitata.
L’art. 2361 c.c., disciplina il fenomeno delle partecipazioni delle società per azioni in altre società ed in particolar modo alle società che comportano una responsabilità illimitata, testualmente dispone:
”L’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto.
L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.”
Da tale norma, dettata (lo si precisa nuovamente) per le società per azioni, ne deriva che la partecipazione di tali società in una società comportante una responsabilità illimitata è subordinata all’esistenza di una duplice condizione:
1. la sottoposizione della decisione all’assemblea dei soci con conseguente delibera favorevole;
2. la specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.
In merito alla portata di tale norma, vi è chi ritiene che la partecipazione in società personali non preventivamente deliberata dall’assemblea dei soci sarebbe radicalmente nulla e/o inefficace, stando invece ad altri la mancanza della preventiva delibera assembleare non determinerebbe invece la nullità né l’inefficacia della partecipazione (si veda Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 21 gennaio 2016, n. 1095 [2]).
Posto che la società di fatto che esercita attività commerciale è che una società collettiva irregolare e quindi una società comportante una responsabilità illimitata, posto che la società di fatto si perfeziona per fatti concludenti (senza formalità), posto che alla luce del secondo comma dell’art. 2361 c.c. la partecipazione delle società di capitali ad una società comportante una responsabilità illimitata deve essere preventivamente deliberata dall’assemblea dei soci; da tutto ciò posto ne discende che, la possibilità per le società di capitali di partecipare a società di fatto dipenderà in definitiva dalla interpretazione circa la portata dell’art. 2361 c.c., in quanto solo nell’ipotesi in cui si ritenga che l’art. 2361 c.c. sia norma derogabile e che quindi la mancata preventiva delibera assembleare non determinerebbe la nullità né l’inefficacia della partecipazione, può affermarsi la possibilità per le società di capitali di partecipare a società di fatto e proprio perché queste non esigono alcuna formalità.
Come già scritto l’art. 2631 c.c. è una norma dettata per le società per azioni, quindi ci si chiede se è applicabile in via analogica alle società a responsabilità limitata e di conseguenza se la partecipazione di queste a società aventi responsabilità illimitata debba essere preventivamente deliberata dai soci.
A tale quesito pacificamente la giurisprudenza ha dato risposta negativa (si veda Cassazione, Sentenza 13 giugno 2016, n. 12120 e Cassazione, I Sentenza 20 maggio 2016, n. 10507 [3]), in quanto nelle s.r.l. la norma di riferimento è l’art. 2479, che al n. 5 del secondo comma, fissa la competenza inderogabile dei soci in ordine all’assunzione di tutte quelle decisioni che comportino “una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci” (in tal senso sempre Cassazione, Sentenza 13 giugno 2016, n. 12120 [4]).
Quindi, qualora, nella partecipazione, a società comportanti responsabilità illimitata, non sia ravvisabile una sostanziale modifica dell’oggetto sociale, la relativa decisione ricadrà nella sfera di competenza degli amministratori non dovendo quindi tale scelta essere preventivamente deliberata dagli stessi soci.
Le conseguenze in termini di fallibilità delle società di fatto ed di estensione di fallimento alle società a responsabilità limitata socie.
L’art. 147 L.F. disciplina gli effetti del fallimento delle società con soci a responsabilità illimitata stabilendo al I comma che:
“La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.”
Tale norma in sostanza prevede l’estensione del fallimento ai soci di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero di società con responsabilità illimitata prevedendo il fallimento anche dei soci.
Come scritto in precedenza, la società di fatto che esercita attività a carattere commerciale è disciplinata dalle norme della società collettiva irregolare ed è quindi appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, per tanto alla dichiarazione di fallimento di quest’ultima ne conseguirà l’estensione anche ai soci.
Accertata quindi l’esistenza di una società di fatto e la sua insolvenza, i soci (persone fisiche o giuridiche) possono essere dichiarati falliti in estensione, ai sensi dell’articolo 147, comma 1, L.F. e ciò in quanto l’articolo 147, comma 1, L.F., operando un riferimento al capo III del titolo V del libro quinto del codice civile, richiama anche l’articolo 2297 c.c. sulla società in nome collettivo irregolare, strutturalmente analoga alla società di fatto esercente attività d’impresa commerciale [5].
[1] Art. 147 L.F. “La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.
Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.
Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell’articolo 15.
Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.
Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.
Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell’articolo 18.
In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l’istante può proporre reclamo alla corte d’appello a norma dell’articolo 22.”
[2] Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 21 gennaio 2016, n. 1095. “Non può’ dirsi, in definitiva, che l’attività di partecipazione a società personale, anche di fatto, resti giuridicamente irrilevante in assenza di decisione assembleare.”
[3] Cassazione, Sentenza 13 giugno 2016, n. 12120. “E stato deciso che proprio la partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il necessario rispetto dell’articolo 2361 c.c., comma 2, dettato per le società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’articolo 2479 c.c., comma 2, n. 5.”
Cassazione, I Sentenza 20 maggio 2016, n. 10507. “Il riferimento contenuto nella norma all’articolo 2361 c.c., comma 2, vale ad individuare la fattispecie (partecipazione in impresa comportante l’assunzione della responsabilità illimitata) da cui deriva l’obbligo di redazione del bilancio secondo la disciplina richiamata, ma non estende le prescrizioni formali di cui all’articolo 2361 cit. alle s.r.l..”
Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 21 gennaio 2016, n. 1095. “La partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’articolo 2361 c.c., comma 2, dettato per la società’ per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale, fattispecie peraltro estranea al caso di specie – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’articolo 2479 c.c., comma 2, n. 5.”
[4] Cassazione, Sentenza 13 giugno 2016, n. 12120. “Va escluso, poi, che la partecipazione della s.r.l. ad una società di persone rientri nelle operazioni comportanti “una rilevante, modificazione dei diritti dei soci” che, ai sensi dell’articolo 2479 c.c., comma 2, n. 5, sono – come detto riservate alla competenza dell’assemblea: la modifica derivante dall’acquisto della partecipazione consiste infatti nell’assunzione da parte della s.r.l. della responsabilità illimitata per le obbligazioni della partecipata, mentre non muta la posizione dei soci, che continuano ad essere vincolati nei limiti del conferimento.”
[5] Cassazione, Sentenza 13 giugno 2016, n. 12120. “Si estende alla società di capitali, che sia socia illimitatamente responsabile di una società di fatto insolvente, il fallimento di quest’ultima. Una volta accertata l’esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da s.r.l., il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall’art. 147, comma 1, legge fall., senza che sia necessario accertare la loro specifica insolvenza.”
Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 21 gennaio 2016, n. 1095. “Pertanto, accertata l’esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza “ex lege” prevista dall’art. 147, comma 1, l.fall., senza necessità dell’accertamento della loro specifica insolvenza.”