il limite di finanziabilità fissato, dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 38, comma 2, è elemento essenziale del contenuto del contratto e il suo mancato rispetto ne determina la nullità, con possibilità tuttavia, di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ove ne sussistano i relativi presupposti, e costituisce un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l’attività di impresa.
Tribunale|Cassino|Civile|Sentenza|10 agosto 2021| n. 1144
Data udienza 6 agosto 2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI CASSINO
nella persona del Giudice designato dott.ssa Maria Rosaria Ciuffi, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 5124 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell’anno 2018, posta in decisione all’udienza del 26.04.2021 e vertente
TRA
(…) C.F. (…), elett.te domiciliata in Aquino Piazza (…) VI snc, presso lo studio dell’avv. Gi.Cu., che la rappresenta e difende giusta procura in atti
ATTRICE
E
(…) soc. coop. P.a., (…), elett.te domiciliata in Cassino via (…) n. 20, presso lo studio dell’avv. An.Ca., che la rappresenta e difende giusta procura in atti
CONVENUTA
OGGETTO: opposizione all’esecuzione ex art. 615 1A comma c.p.c.
IN FATTO E IN DIRITTO
Con atto di citazione regolarmente notificato, (…) proponeva opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. avverso il precetto notificato dalla (…) scpa in data 8.10.2018 e che intimava il pagamento delle somme dovute in forza di contratto di mutuo fondiario del 21.7.14, per atto notar (…), Rep. 76976, Racc. 25244.
Sosteneva l’opponente la nullità della predetta esecuzione per le seguenti ragioni: 1) nullità del mutuo e conseguentemente del precetto per inidoneità del contratto di mutuo in questione a valere quale titolo esecutivo trattandosi di mutuo condizionato; 2) la nullità del mutuo medesimo anche per il superamento dei limiti di finanziabilità previsti dall’art. 38, comma 2, T.U.B..
La banca creditrice si costituiva e chiedeva dichiararsi la cessazione della materia del contendere, avendo rinunciato al precetto, come già anticipato con comunicazione trasmessa all’opponente, preferendo, invece, introdurre ricorso monitorio.
Instaurato il contraddittorio, la difesa dell’opponente insisteva perché venisse la causa in base al criterio della soccombenza virtuale. Ritenuta la causa matura per la decisione, la causa era infine trattenuta in decisione secondo quanto sopra riportato.
Preliminarmente, occorre approfondire le doglianze in merito ai vizi del titolo che ne farebbero derivare l’inefficacia quale titolo esecutivo.
Ebbene, si può affermare che risulta pacifico che il contratto di mutuo condizionato non costituisce, da solo, valido titolo esecutivo.
Detto tipo di contratto, infatti, non documentando l’esistenza di un diritto di credito dotato del requisito della certezza, è strutturalmente inidoneo, ancorché stipulato con atto pubblico, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coattiva delle somme pattuite, se non seguito dall’atto di erogazione e quietanza, l’unico idoneo a comprovare il perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva e l’effettiva dazione del denaro al mutuatario (Cass. Civ., n. 4293/79; Cass. Civ., n. 477/83; Trib. Roma, 28 luglio 1998).
Occorre però evidenziare che sussiste un acceso contrasto interpretativo circa la qualificazione della fattispecie in esame, molto comune nella prassi, quale contratto condizionato. Tale contrasto ha interessato anche la Giurisprudenza di questo Tribunale, che, però, in un’ottica di uniformità di pronunce e soprattutto mantenendo un’attenzione sempre viva ai mutamenti interpretativi e alle argomentazioni via via spese, ha preso atto dell’affermarsi di una giurisprudenza di merito in via maggioritaria incentrata su una qualificazione del contratto di mutuo con costituzione di deposito cauzionale quale contratto di mutuo reale, immediatamente efficace e perfetto e, pertanto, idoneo a valere quale titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. (ordinanza collegiale del 21.10.2020 R.G. n. 1525/2020).
La questione fondamentale da esaminare è quella attinente alla sussistenza (o meno) di una effettiva consegna del denaro e, quindi, alla esistenza del conseguimento della disponibilità della somma mutuata da parte mutuataria.
Per dare risposta al quesito occorre necessariamente fare riferimento ossia a quanto effettivamente pattuito fra le parti, tenendo però bene a mente il fatto che la giurisprudenza riconosce pacificamente che la tradito rei può essere realizzata nei modi più disparati, essendo rilevante unicamente la giuridica messa a disposizione della somma (Cass. Civ., n. 2483/01; Trib. Verona 10 ottobre 2003).
In altre parole, per considerare il mutuo come effettivamente voluto e concluso non è di ostacolo il fatto che non vi sia stata una materiale datio, poiché ormai il denaro, nelle operazioni bancarie, ha una valenza soltanto contabile, e basta allo scopo la messa a disposizione in senso giuridico della somma (Cass. Civ., n. 12123/90).
Ebbene, nel caso di specie l’accreditamento delle somme costituisce circostanza pacifica tra le parti e ciò, da sé, vale a confermare che il contratto in questione si è comunque perfezionato, ma ciò non basta per documentare, un credito certo, liquido ed esigibile ex art. 474 c.p.c..
In particolare, il contratto di mutuo condizionato presuppone una semplice promessa relativa alla dazione di una somma di denaro ed implica una necessaria e successiva manifestazione di volontà, che gli stessi contraenti si obbligano a prestare, relativa alla effettiva dazione della somma, manifestazione di volontà cui è subordinata la nascita dell’obbligo di restituzione (Cass. Civ., n. 5630/86; Cass. Civ., n. 9101/03 in motivazione).
In particolare, nel contratto de quo, non può parlarsi di mero contratto di mutuo condizionato poiché il capitale finanziato risulta essere stato effettivamente trasferito in occasione della stipula del contratto, per essere poi conferito e mantenuto in deposito a garanzia delle obbligazioni assunte dalla parte mutuataria.
In particolare, si può affermare che la costituzione del deposito cauzionale costituisce essa stessa una forma di disposizione delle somme, poiché la circostanza che le somme rimangano presso la Banca a garanzia di talune obbligazioni previste in contratto comporta che il mutuatario con la sua volontà e il suo agire abbia determinato un diverso titolo di disponibilità delle somme in capo alla Banca. In proposito, si è anche affermato che tale operazione consente di realizzare una garanzia sostitutiva – pegno sulle somme trasferite nel deposito cauzionale – in attesa del perfezionarsi di quella ipotecaria: di fatto, negli effetti pratici, il risultato che si raggiunge è infatti il medesimo di quello che si avrebbe in ipotesi di trasferimento di somme su conto corrente ordinario – anche acceso presso altro Istituto-, e contestuale costituzione di un deposito cauzionale presso l’Istituto erogante con altri fondi (Tribunale di Roma, sentenza n. 12564/2020).
L’opponente ha affermato, inoltre, in radice la nullità del contratto di finanziamento fondiario per violazione della norma imperativa di cui all’art.38 TUB, che stabilisce appunto per il credito fondiario un “limite di finanziabilità” determinato nell’ammontare massimo con provvedimento della Banca d’Italia del 26.6.1995 e, in particolare, afferma che l’ammontare massimo del finanziamento non possa superare l’80% del valore dei beni immobili posti a garanzia del credito. All’uopo, la parte ha anche richiesto affermarsi, conseguentemente, la nullità dell’ipoteca iscritta a garanzia ed avente causa dal predetto contratto di mutuo fondiario e, per l’effetto, ordinare al Conservatore dei RRII, con esonero da sua responsabilità, di provvedere alla relativa cancellazione della predetta ipoteca iscritta in data 24.07.2014 al n. 1061 di RP, con conseguente ripetizione in favore della Sig.ra Canale delle somme dalla stessa versate.
Ebbene, nel caso in esame, la violazione risulta pacifica e documentata: con il contratto di mutuo il questione la (…) ha erogato la somma di Euro 120.000,00, al fine di consentire alla Sig.ra Canale l’acquisto di un immobile per civile abitazione in Cervaro del valore di Euro 120.000,00.
Ebbene, la Suprema Corte, nella pronuncia n. 17352 del 2017, seguita da altre conformi (Cass. 19016/2017, 13286/2018, 24138/2018, 17439/2019, 31057/2019, 1193/2020), ha affermato il principio per cui, avendo riguardo al mutuo fondiario, il limite di finanziabilità fissato, dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 38, comma 2, è elemento essenziale del contenuto del contratto e il suo mancato rispetto ne determina la nullità, con possibilità tuttavia, di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ove ne sussistano i relativi presupposti, e costituisce un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l’attività di impresa; il primo precedente citato, a superamento di pregressi indirizzi e però esplicitamente raccordandosi con decisioni già assunte con riguardo al mutuo di credito edilizio (in virtù di analoga delimitazione di finanziabilità dell’operazione per la sola metà rispetto al valore cauzionale dell’immobile, Cass. 9219/1995), ha parimenti qualificato siccome norma imperativa la disposizione prescrivente detto limite. Inoltre, è consentito elevare tale percentuale al 100% attraverso il rilascio di “garanzie integrative”, quali fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia ed altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d’Italia.
Ebbene, la Banca opposta ha rinunciato già prima della comparizione delle parti al mutuo in esame quale titolo esecutivo e ha depositato ricorso per decreto ingiuntivo: ha poi transatto la controversia in pendenza di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, avendo pagato il fideiussore le somme dovute.
Il mutuo in questione, pur non potendo valere quale mutuo fondiario, riveste comunque tutti i requisiti di forma e di sostanza del mutuo ipotecario e come tale è idoneo a sostenere un’azione esecutiva. Sotto questo profilo, il motivo di opposizione era solo parzialmente fondato nel senso che dal difetto lamentato non può derivare la ripetizione delle somme versate dalla Canale e la nullità dell’iscrizione ipotecaria.
Tenuto conto dei molteplici profili problematici che interessano le questioni trattate e dei relativi altalenanti orientamenti giurisprudenziali, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale di Cassino così provvede:
1) Dichiara la cessazione della materia del contendere;
2) Compensa le spese di lite.
Così deciso in Cassino il 6 agosto 2021.
Depositata in Cancelleria il 10 agosto 2021.
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