l’omissione della contribuzione produce un duplice pregiudizio patrimoniale a carico del prestatore di lavoro, consistente, da un lato, dalla perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale pensionistica, che si verifica al momento in cui il lavoratore raggiunge l’eta’ pensionabile, e, dall’altro, dalla necessita’ di costituire la provvista necessaria ad ottenere un beneficio economico corrispondente alla pensione, attraverso una previdenza sostitutiva, eventualmente pagando quanto occorre a costituire la rendita di cui alla L. 12 agosto 1962, n. 1338, articolo 13. Ne consegue che le situazioni giuridiche soggettive di cui puo’ essere titolare il lavoratore, nei confronti del datore di lavoro, consistono, una volta raggiunta l’eta’ pensionabile, nella perdita totale o parziale della pensione che da’ luogo al danno risarcibile ex articolo 2116 c.c., mentre, prima del raggiungimento dell’eta’ pensionabile e del compimento della prescrizione del diritto ai contributi, nel danno da irregolarita’ contributiva, a fronte del quale il lavoratore puo’ esperire un’azione di condanna generica al risarcimento del danno ex articolo 2116 c.c., ovvero di mero accertamento dell’omissione contributiva quale comportamento potenzialmente dannoso.
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente
Dott. BALESTRIERI Federico – rel. Consigliere
Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere
Dott. LORITO Matilde – Consigliere
Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 19563-2012 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 5077/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 23/08/2011, r.g.n. 6566/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/09/2017 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega verbale Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 25.6.08, il Tribunale di Roma accoglieva la domanda proposta dal (OMISSIS) diretta alla condanna del (OMISSIS) s.p.a. al risarcimento del danno patito per il mancato versamento della contribuzione previdenziale pel periodo settembre 1989-marzo 1994, relativo alla illegittima mancata assunzione del (OMISSIS), con qualifica di conducente di linea, accertata con sentenza definitiva dal Pretore di Roma n. 830/93, laddove l’azienda lo immise in servizio solo nel marzo 1994, senza corrispondergli alcunche’ per il passato, neppure le retribuzioni maturate, ottenute dal lavoratore con successivo titolo esecutivo.
Avverso tale pronuncia proponeva appello il (OMISSIS); resisteva il lavoratore.
Con sentenza depositata il 23.8.11, la Corte d’appello di Roma rigettava il gravame.
Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il (OMISSIS), affidato a tre motivi. Resiste il (OMISSIS) con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con il primo motivo il (OMISSIS) denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c., avendo ritenuto che la domanda avanzata dal (OMISSIS) fosse una domanda di condanna generica al risarcimento del danno per omissione contributiva, mentre nel ricorso introduttivo il (OMISSIS) aveva chiesto la condanna del (OMISSIS) al pagamento di una somma pari a quella necessaria, L. n. 1338 del 1962, ex articolo 13 a costituire una rendita vitalizia.
Il motivo e’ infondato, non versandosi in ipotesi di mancata corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ma solo di interpretazione della domanda, spettante in via esclusiva al giudice di merito, e da questo compiuta, peraltro in conformita’ di quanto sul punto gia’ ritenuto dal Tribunale.
La sentenza impugnata ha infatti evidenziato che con il ricorso introduttivo era stata anche avanzata, sia pure implicitamente, una domanda di condanna generica al risarcimento del danno potenzialmente (e probabilmente) derivante dalla rilevante omissione contributiva, mentre il riferimento al menzionato L. n. 1338 del 1962, articolo 13 costituiva solo uno dei parametri per la quantificazione del danno medesimo.
2.- Con il secondo motivo il (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2116 c.c., avendo comunque la sentenza impugnata ritenuto sussistente il danno in assenza dei suoi presupposti costitutivi, e cioe’ l’effettivo verificarsi di un danno e la prescrizione dei contributi dovuti.
Il motivo e’ infondato.
Questa Corte, sin da tempi remoti (cfr. Cass. n. 3933/79) ha affermato che se e’ vero che il venir meno del diritto del lavoratore alle prestazioni previdenziali ed assistenziali si verifica soltanto al maturarsi della prescrizione del diritto degli istituti previdenziali al versamento dei contributi omessi, anteriormente al maturarsi della prescrizione il lavoratore ha solo un’azione indiretta tendente a: a) sollecitare (all’epoca) l’azione penale con la denunzia per omissione contributiva; b) affermare con pronunzia di accertamento l’obbligo del datore di lavoro al versamento dei contributi; c) ottenere la condanna del datore di lavoro al pagamento degli importi versati dal lavoratore in sostituzione di lui, ai sensi della L. 12 agosto 1962, n. 1338, articolo 13; d) cautelarsi con la condanna generica del datore di lavoro al risarcimento del danno, come mezzo per iscrivere ipoteca sui beni dello stesso, cfr. Cass. n. 2172/80, n. 5228/81, n. 6088/81, n. 7602/83, n. 472/85, Cass. n. 3790/88.
Questa Corte ha successivamente affermato, cfr. da ultimo Cass. n. 1179/15, che l’omissione della contribuzione produce un duplice pregiudizio patrimoniale a carico del prestatore di lavoro, consistente, da un lato, dalla perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale pensionistica, che si verifica al momento in cui il lavoratore raggiunge l’eta’ pensionabile, e, dall’altro, dalla necessita’ di costituire la provvista necessaria ad ottenere un beneficio economico corrispondente alla pensione, attraverso una previdenza sostitutiva, eventualmente pagando quanto occorre a costituire la rendita di cui alla L. 12 agosto 1962, n. 1338, articolo 13. Ne consegue che le situazioni giuridiche soggettive di cui puo’ essere titolare il lavoratore, nei confronti del datore di lavoro, consistono, una volta raggiunta l’eta’ pensionabile, nella perdita totale o parziale della pensione che da’ luogo al danno risarcibile ex articolo 2116 c.c., mentre, prima del raggiungimento dell’eta’ pensionabile e del compimento della prescrizione del diritto ai contributi, nel danno da irregolarita’ contributiva, a fronte del quale il lavoratore puo’ esperire un’azione di condanna generica al risarcimento del danno ex articolo 2116 c.c., ovvero di mero accertamento dell’omissione contributiva quale comportamento potenzialmente dannoso.
3.- Con il terzo motivo il (OMISSIS) denuncia la violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. oltre ad omessa e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5).
Lamenta che la sentenza impugnata ritenne erroneamente di individuare un danno pensionistico in base alla mancata maturazione dei 18 anni di contributi al 31.12.95 (ex lege n. 335 del 1995), laddove risultava dall’estratto contributivo del (OMISSIS) che il periodo in questione era coperto da contribuzione a titolo di salariato agricolo.
Il motivo e’ inammissibile posto che, nulla risultando al riguardo dalla sentenza impugnata, sarebbe stato onere del (OMISSIS) dedurre e provare in quale sede, quando ed in quali termini la circostanza sarebbe stata dedotta nella fase di merito, al fine di evitare l’inammissibilita’ della censura per novita’ della stessa.
4.-Il ricorso deve essere pertanto rigettato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e, liquidate come da dispositivo, debbono distrarsi in favore dei difensori del (OMISSIS), dichiaratisi anticipanti.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Condanna la societa’ (OMISSIS) al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimita’, che liquida in Euro. 200,00 per esborsi, Euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a., da distrarsi in favore degli avv. (OMISSIS).