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nel giudizio di opposizione allo stato passivo non opera, nonostante la sua natura impugnatoria, la preclusione di cui all’articolo 345 c.p.c., in materia di ius novorum, con riguardo alle nuove eccezioni proponibili dal curatore, in quanto il riesame, a cognizione piena, del risultato della cognizione sommaria proprio della verifica, demandato al giudice dell’opposizione, se esclude l’immutazione del thema disputandum e non ammette l’introduzione di domande riconvenzionali della curatela, non ne comprime tuttavia il diritto di difesa, consentendo, quindi, la formulazione di eccezioni non sottoposte all’esame del giudice delegato

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 31 luglio 2017, n. 19003

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere

Dott. BISOGNI Giacinto – rel. Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

Dott. DI MARZO Mauro – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) s.r.l., elettivamente domiciliata in (OMISSIS) (fax (OMISSIS)), presso lo studio dell’avv. (OMISSIS), dal quale e’ rappresentata e difesa per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

nei confronti di:

Fallimento dell’agente di cambio (OMISSIS), in persona del curatore avv. (OMISSIS) e giusta autorizzazione del giudice delegato in data 12 maggio 2011, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avv. (OMISSIS) (p.e.c. (OMISSIS); fax (OMISSIS)) dal quale e’ rappresentato e difeso, per procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto n. 111/2011 del Tribunale di Roma, sezione fallimentare, emesso in data 8 marzo 2011 e depositato il 29 marzo 2011, R.G. n. 36284/2010;

sentito il Pubblico Ministero in persona del sostituto procuratore generale Dott. DE RENZIS Luisa, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

1. Il Tribunale di Roma, sezione fallimentare, con decreto in data 8/29 marzo 2011, ha respinto l’opposizione proposta da (OMISSIS) s.p.a. allo stato passivo del fallimento dell’agente di cambio (OMISSIS) con il quale non era stato ammesso il credito di Euro 21.304,20 a titolo di compenso per l’attivita’ di revisione contabile svolta dalla societa’ istante (verifiche sui bilanci 2005, 2006, 2007 dell’agente sino al suo commissariamento disposto dalla CONSOB il 26 settembre 2007). Il Tribunale ha ritenuto che il parere negativo sull’ammissione, espresso dal curatore, fosse esaustivamente motivato e idoneo a provocare una opposizione adeguata avverso il diniego di ammissione adottato dal giudice delegato. Mentre l’opponente non aveva fornito la prova di aver adempiuto alle prestazioni di sua spettanza in forza del contratto di revisione ne’ aveva fornito la prova di un inadempimento dipeso da causa non imputabile.

2. Ricorre per cassazione (OMISSIS) s.p.a. affidandosi a quattro motivi di impugnazione illustrati con memoria difensiva.

3. Con il primo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione della L. Fall., articoli 95, 96, 98 e 99, degli articoli 2229, 2230, 2231, 2233 e 2236 c.c., del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 201, comma 8, articoli 155 e 164, nonche’ degli articoli 1460, 1176 e 1218 c.c., articolo 2697 c.c., comma 2, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Rileva la ricorrente che la mancata specifica allegazione di una circostanza impeditiva del fatto costitutivo proprio della domanda ne preclude la proposizione nelle successive fasi e censura la decisione del Tribunale di Roma che ha del tutto omesso di considerare che il provvedimento di diniego di ammissione allo stato passivo e’ stato adottato dal G.D. sulla base del parere negativo circa l’ammissione del credito espresso dal curatore senza essere in alcun modo supportato dall’allegazione da parte della curatela di un fatto impeditivo del credito vantato dalla (OMISSIS) idoneo a paralizzare l’adempimento dell’obbligazione di pagamento di una prestazione professionale come quella svolta dalla societa’ di revisione, pacificamente ritenuta dalla giurisprudenza come assunzione di una obbligazione di mezzo (o obbligazione di diligenza e di comportamento) e non di una obbligazione di risultato.

4. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione della L. Fall., articoli 95, 96, 98 e 99, dell’articolo 104 c.p.c., degli articoli 24 e 111 Cost., (violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio) e degli articoli 1218, 1176, 2697 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. La societa’ ricorrente lamenta, stante l’apoditticita’ e genericita’ del provvedimento del giudice delegato di mancata ammissione al passivo, di non essere stata posta nelle condizioni di sapere quali fossero le ragioni, in fatto e diritto, della eccezione di inadempimento e dell’asserita responsabilita’ risarcitoria della (OMISSIS) genericamente addotte dalla curatela e per relationem dal g.d.. Con evidente lesione del proprio diritto di difesa e specificamente con pregiudizio della possibilita’ di fornire la prova dell’inesistenza e/o della non imputabilita’ del presunto inadempimento eccepito dalla curatela.

5. Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 201, comma 8, articoli 155, 156 e 164, vigenti all’epoca dei fatti degli articoli 65, 66 e 67, regolamento Consob n. 11522/1998, vigente all’epoca dei fatti, degli articoli 2230, 2231, 2233e 2236 c.c., nonche’ degli articoli 1460, 1176, 1218 e 1227 c.c., articolo 2697 c.c., comma 2, in relazione all’articolo in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. La ricorrente contesta la decisione del Tribunale che ha ritenuto, per il puntuale inquadramento delle inadempienze ascrivibili alla societa’ di revisione, il richiamo alla delibera CONSOB n. 16777 del 27 gennaio 2009. In tal modo secondo la ricorrente si e’ confusa palesemente l’attivita’ di controllo interno con quella esterna di revisione contabile. Infatti il provvedimento Consob, che non ha affatto sanzionato l’attivita’ di revisione svolta da (OMISSIS), non individua in alcun modo eventuali negligenze dell’attivita’ di valutazione ed analisi e delle procedure di revisione effettuate dalla ricorrente.

6. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., comma 2, e dell’articolo 116 c.p.c., comma 1, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. La societa’ ricorrente ritiene che il Tribunale abbia recepito acriticamente e meccanicamente un provvedimento amministrativo “esterno”, emesso per altre finalita’ e nei confronti di altri soggetti come quello della CONSOB su cui ha fondato la propria decisione.

7. Si difende con controricorso la curatela fallimentare.

Ritenuto che:

8. Il primo e il secondo motivo di ricorso che devono esaminarsi congiuntamente per la loro connessione sono infondati sotto vari profili. In primo luogo ai fini della corretta qualificazione dell’opposizione allo stato passivo va ribadita la giurisprudenza di questa Corte secondo cui, in tema di opposizione allo stato passivo del fallimento, anche nella disciplina prevista dal Decreto Legislativo n. 169 del 2007 (come nel regime intermedio, successivo al Decreto Legislativo n. 5 del 2006), per la produzione di documenti a sostegno dell’istanza di ammissione al passivo non trova applicazione il divieto di cui all’articolo 345 c.p.c., versandosi in un giudizio diverso da quello ordinario di cognizione e non potendo la predetta opposizione essere qualificata come un appello, pur avendo natura impugnatoria; tale rimedio, infatti, mira a rimuovere un provvedimento emesso sulla base di una cognizione sommaria e che, se non opposto, acquista efficacia di giudicato endofallimentare L. Fall., ex articolo 96, segnando solo gli atti introduttivi L. Fall., ex articoli 98 e 99, con l’onere di specifica indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti, il termine preclusivo per l’articolazione dei mezzi istruttori (Cass. civ. sez. 1 n. 4708 del 25 febbraio 2011 e Cass. civ. sez. 6-1 ordinanza n. 1342 del 26 gennaio 2016). Coerentemente la giurisprudenza di legittimita’ ha ritenuto che la legge consente al giudice delegato l’esclusione sulla semplice contestazione del curatore, mentre quest’ultimo non e’ tenuto a proporre, in via riconvenzionale, l’azione revocatoria nel giudizio promosso dal creditore ai sensi della L. Fall., articolo 98, potendo la revocabilita’ dell’atto, che postula un accertamento costitutivo nel quale l’intervento del giudice non ha carattere necessario, farsi valere anche in via di eccezione (Cass. civ. sez. 1 n. 1533 del 23 gennaio 2013). Cosi’ pure e’ stato rilevato che nel giudizio di opposizione allo stato passivo non opera, nonostante la sua natura impugnatoria, la preclusione di cui all’articolo 345 c.p.c., in materia di ius novorum, con riguardo alle nuove eccezioni proponibili dal curatore, in quanto il riesame, a cognizione piena, del risultato della cognizione sommaria proprio della verifica, demandato al giudice dell’opposizione, se esclude l’immutazione del thema disputandum e non ammette l’introduzione di domande riconvenzionali della curatela, non ne comprime tuttavia il diritto di difesa, consentendo, quindi, la formulazione di eccezioni non sottoposte all’esame del giudice delegato (Cass. civ. sez. 1, n. 8929 del 4 giugno 2012).

9. In secondo luogo deve rilevarsi come la formulazione della opposizione da parte del curatore all’ammissione al passivo del credito consentiva e anzi imponeva al creditore opponente di documentare e provare le ragioni dell’infondatezza della eccezione di inadempimento. Infatti il curatore ha fatto riferimento alle gravi irregolarita’ contabili poste in essere dal debitore fallito evidenziando che tali irregolarita’ si verificarono allorquando era gia’ stato conferito l’incarico alla (OMISSIS) di svolgere l’attivita’ di revisione. Ha affermato che tali irregolarita’ causarono un danno alla massa dei creditori e per il risarcimento di tale danno era gia’ stata autorizzata la proposizione di una azione risarcitoria da parte della curatela fallimentare. Ha infine eccepito l’inadempimento ex articolo 1460 c.c.. Con tali sintetici ma puntuali rilievi il curatore ha tracciato le linee essenziali della propria difesa per l’eventuale giudizio di opposizione consentendo al creditore di proporre in sede di impugnazione del provvedimento di rigetto del giudice delegato tutte le difese e allegazioni probatorie idonee a contestare la responsabilita’ della societa’ di revisione per la verificazione e la mancata segnalazione delle irregolarita’ contabili poste in essere dall’agente di cambio (OMISSIS). A tal fine non puo’ considerarsi irrilevante il preannuncio della imminente proposizione dell’azione risarcitoria gia’ autorizzata dal G.D. ben potendo la societa’ ricorrente avvalersi della conoscenza delle motivazioni sottese alla richiesta di autorizzazione e al provvedimento autorizzatorio del giudice delegato del 24 giugno 2009 gia’ comunicato a (OMISSIS) dal curatore in data 28 ottobre 2009. Azione risarcitoria che fu proposta con citazione notificata a (OMISSIS) il 30 giugno 2010 e quindi pochi giorni dopo il deposito del ricorso L. Fall., ex articolo 98, da parte di (OMISSIS). Deve quindi disattendersi come manifestamente infondata l’argomentazione difensiva secondo cui la genericita’ del riferimento all’articolo 1460 c.c., esclude l’insorgere in capo a (OMISSIS) dell’onere di provare l’esatto adempimento anche in sede di opposizione allo stato passivo.

10. Quanto al terzo e quarto motivo di ricorso, che pure si esaminano congiuntamente per le stesse ragioni di connessione attinenti ai primi due motivi, deve preliminarmente rilevarsi che il rigetto, per difetto di legittimazione attiva della curatela, dell’azione risarcitoria nei confronti di (OMISSIS), da parte della sentenza del Tribunale di Roma n. 7626/13, invocata e allegata dalla ricorrente con la memoria difensiva, non puo’ attestare l’infondatezza della eccezione di inadempimento della curatela fallimentare in questo giudizio. Il rigetto di tale eccezione non puo’ che discendere dall’assolvimento dell’onere della ricorrente di provare l’esatto adempimento delle sue obbligazioni relative all’attivita’ di revisione.

11. La distinzione, cui la ricorrente si dedica ampiamente nel ricorso, fra attivita’ di controllo interno ed esterno non appare rilevante ai fini di provare l’esatto adempimento dato che l’insieme dei controlli interni ed esterni e’ diretto a impedire quelle condotte anomale dell’imprenditore che finiscono per danneggiare la societa’ e/o i terzi. Sebbene l’obbligazione assunta con l’incarico di revisione non puo’ qualificarsi come obbligazione di risultato in relazione alla predetta prospettiva di prevenire ed impedire la messa in atto di condotte irregolari e causative di danni tuttavia e’ evidente che la prova dell’esatto adempimento da parte del revisore esterno non puo’ prescindere da una chiara rappresentazione della propria attivita’ e dalla rilevazione delle irregolarita’ cosi’ come dalla loro segnalazione ai soggetti istituzionali come la CONSOB chiamati a vigilare sul corretto operare degli attori del mercato finanziario. Non si comprende dunque come possa escludersi dalle fonti del libero convincimento del giudice un documento come la delibera 16777 CONSOB del 27 gennaio 2009 da cui si evince che l’agente di cambio (OMISSIS) ha ripetutamente posto in essere operazioni in violazione dell’obbligo di separazione patrimoniale, sia con riferimento alla distinzione che deve sussistere fra il patrimonio dell’intermediario e i patrimoni di pertinenza dei clienti, sia con riferimento alla separazione fra patrimoni dei diversi clienti e ha ripetutamente prodotto e trasmesso alla clientela documentazione attestante una situazione finanziaria non corrispondente a quella effettiva.

12. E’ quindi rilevante quanto affermato da questa Corte in tema di responsabilita’ concorrente dei soggetti investiti del controllo e cioe’ che in tema di illeciti amministrativi per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, e’ sanzionabile la condotta del soggetto, cui sia affidata la funzione di controllo interno, ai sensi dell’articolo 57 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, vigente ratione temporís, il quale ometta di segnalare tempestivamente le irregolarita’ compiute dall’agente di cambio in violazione del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articoli 22 e 23, e relativi, il primo, ad operazioni eseguite in difformita’ dell’obbligo di separazione tra il patrimonio dei clienti ed il patrimonio dell’intermediario e di separazione dei patrimoni dei clienti, e, il secondo, al mancato rispetto degli obblighi di informazione alla clientela in ordine alla situazione finanziaria. Invero, il Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 201, richiama, per l’attivita’ degli agenti di cambio, indipendentemente dalla forma, societaria o individuale, in cui la stessa viene esercitata, l’articolo 190 del medesimo testo normativo, il cui terzo coma prevede a carico dei soggetti che svolgono funzioni di controllo l’applicabilita’ delle sanzioni indicate dai primi due commi, tra le quali quelle stabilite per l’inosservanza degli obblighi di cui agli articoli 22 e 23, nonche’ l’obbligo di segnalare “senza indugio” alla Consob le irregolarita’ riscontrate ai sensi dell’articolo 8 del precisato D.Lgs., che si riferisce non solo ai componenti del collegio sindacale, ma “anche all’organo che svolge funzioni di controllo ed alle societa’ incaricate della revisione”, cosi’ ponendo obblighi concorrenti a carico di ciascuno di essi, ed escludendo che le verifiche della societa’ di revisione esentino l’organo interno dai suoi doveri (Cass. civ. sez. 2 n. 4837 del 26 marzo 2012). Una conferma del comportamento inadempiente della societa’ di revisione si ha dalla attivazione con grave ritardo da parte della stessa societa’ di revisione nel segnalare alle autorita’ di vigilanza le gravi irregolarita’ poste in essere dall’agente di cambio su cui era chiamata esercitare il controllo esterno.

13. Il ricorso va pertanto respinto con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate in complessivi Euro 3.200,00, di cui 200,00 per spese, oltre accessori di legge e spese forfettarie.

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