Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Sentenza 26 luglio 2017, n. 18363

In tema di responsabilita’ del soggetto preponente per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, ai sensi dell’articolo 31, comma 3, T.U.F., il compimento da parte di quest’ultimo di condotte dolosamente volte a dissimulare il reale negativo andamento delle gestioni patrimoniali a lui affidate – accertato dal giudice, autonomamente valutando in sede civile la sentenza di applicazione della pena ai sensi degli articoli 444 e 445 c.p.c., per il reato di truffa – fa presumere il nesso di causalita’ tra detto illecito del promotore finanziario ed il danno subito dall’investitore consistito nella perdita, parziale o totale, del capitale investito. E’ fatta salva la prova contraria, spettante al promotore finanziario od al soggetto preponente, che il profilo di rischio del cliente e’ stato rispettato ovvero che le perdite si sarebbero ugualmente verificate, in pari o diversa misura, anche se il profilo di rischio del cliente fosse stato rispettato o se l’illecito del promotore finanziario non vi fosse stato, ovvero che il cliente non avrebbe disinvestito pure se fosse stato reso edotto del reale negativo andamento della gestione patrimoniale.

 

 

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Sentenza 26 luglio 2017, n. 18363

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26753/2014 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS) SPA, in persona del suo procuratore speciale dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 16235/2013 del TRIBUNALE di MILANO, depositata il 20/12/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE AUGUSTINIS Umberto, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega.

FATTI DI CAUSA

1. A seguito di ordinanza, pubblicata il 15 luglio 2014 e comunicata il 28 luglio 2014, con la quale la Corte di Appello di Milano ha dichiarato inammissibile l’appello ai sensi degli articoli 348 bis e 348 ter c.p.c., viene impugnata la sentenza di primo grado.

2. Con quest’ultima, pubblicata il 20 dicembre 2013, il Tribunale di Milano aveva rigettato la domanda avanzata da (OMISSIS) e (OMISSIS) nei confronti di (OMISSIS) e del (OMISSIS) S.p.A., per ottenerne la condanna al risarcimento dei danni patiti per l’affidamento di due gestioni patrimoniali all’istituto di credito per il tramite del promotore finanziario (OMISSIS).

3. Il Tribunale ha ritenuto che nessuna prova fosse stata fornita dagli attori in relazione all’assunto che il (OMISSIS) avesse effettuato investimenti rischiosi, in contrasto con la linea di gestione richiesta dai risparmiatori e non coerenti con il profilo di rischio concordato.

Ha altresi’ ritenuto assodata – in quanto accertata in sede penale e oggetto di specifica confessione del (OMISSIS) nel corso delle indagini preliminari – la condotta adottata dal promotore nei confronti della clientela “diretta sostanzialmente a dissimulare i reali andamenti delle gestioni a lui affidate” (come si legge in sentenza pag. 4). Tuttavia, ha escluso che ad essa risultasse collegato “da adeguato nesso di causalita’” il danno di cui gli attori avevano invocato il risarcimento.

Ha percio’, come detto, rigettato la domanda, compensando le spese di lite.

4. Contro questa sentenza e’ proposto ricorso, ai sensi dell’articolo 348 ter c.p.c., da (OMISSIS) e (OMISSIS) con cinque motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso (OMISSIS) S.p.A. L’intimato (OMISSIS) non svolge attivita’ difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, va dato atto dell’ammissibilita’ dell’impugnazione, ai sensi dell’articolo 348 ter c.p.c..

Infatti, risultano rispettati i termini imposti da questa norma (l’ordinanza e’ stata comunicata il 28 luglio 2014 ed il ricorso e’ stato notificato il 10 novembre 2014) ed il ricorso e’ correttamente rivolto avverso la sentenza di primo grado ed e’ completo dei requisiti indispensabili di contenuto – forma, in particolare della specifica indicazione dei motivi di appello e della riproduzione integrale dell’ordinanza pronunciata dalla Corte d’appello.

2. I primi tre motivi riguardano la ricostruzione del nesso causale tra fatto illecito del promotore finanziario (e correlata responsabilita’ solidale della banca preponente) e danni lamentati dai clienti, nonche’ i criteri di riparto dell’onere della prova relativa, in un caso, quale quello di specie, in cui la condotta del primo sia stata oggetto di giudizio penale siccome integrante il reato di truffa aggravata continuata nei confronti degli stessi clienti, commesso con l’artifizio di cui si dira’.

2.1. Col primo motivo si denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione di legge del combinato disposto dell’articolo 1223 c.c., articoli 40 e 41 c.p., e articolo 2697 c.c., “relativi alla esatta applicazione dei criteri determinativi della sussistenza del nesso di causa con metodo controfattuale, sulla scorta del principio dell’id quod plerumque accidit, e del parametro del risparmiatore medio e della corretta ripartizione dell’onere della prova”.

I ricorrenti censurano le affermazioni del giudice di merito secondo cui, pur essendo accertata la condotta dissimulatoria del promotore finanziario, essa non sarebbe idonea fonte dei danni lamentati dagli attori, in quanto il nesso eziologico sarebbe stato riscontrabile soltanto se questi ultimi avessero allegato e provato di avere confidato sul patrimonio inesistente, assumendo impegni di carattere finanziario risultati poi insostenibili a causa di tale esistenza soltanto presunta, ovvero se avessero prospettato che “qualora fossero stati resi edotti sin da subito del differente andamento degli investimenti, essi avrebbero posto termine alle gestioni, investendo differentemente il capitale” (pag. 5 della sentenza).

I ricorrenti assumono che tale prova sarebbe in re ipsa, dato che non necessita di allegazione ne’ di prova la circostanza che un risparmiatore ingannato ritenga che i suoi risparmi siano ben gestiti e producano i frutti che gli vengono (ingannevolmente) rappresentati, come nella specie contestato in sede penale e accertato in sede civile.

Deducono quindi che la ricostruzione del nesso causale si sarebbe dovuta effettuare secondo il metodo controfattuale e secondo la logica dell’id quod plerumque accidit ovvero in base al principio, tipico della causalita’ civilistica, del “piu’ probabile che non”, assumendo quale postulato il parametro della condotta che avrebbe tenuto un risparmiatore medio se avesse saputo del reale andamento degli investimenti operati dall’intermediario con i suoi risparmi. A sostegno del fatto che la conclusione presunta non sarebbe potuta essere altra che quella del disinvestimento dei risparmi, citano la giurisprudenza di legittimita’ in materia di responsabilita’ dell’intermediario finanziario per violazione delle obbligazioni su di lui gravanti per la normativa primaria e secondaria (in specie Cass. n. 29864/11).

2.2. Col secondo motivo si denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, falsa applicazione di legge con riferimento all’articolo 1223 c.c., articoli 40 e 41 c.p., e articolo 2697 c.c., nonche’ articoli 1176 e 1375 c.c., articoli 107/108 Reg. Intermediari e articolo 31 TUF per responsabilita’ oggettiva di (OMISSIS): “per omessa ricostruzione del nesso di causa con metodo contro fattuale, sulla scorta del principio dell’id quod plerumque accidit, e del parametro del risparmiatore medio con omessa valutazione degli obblighi di condotta gravanti sul promotore, contrattuali e non”.

I ricorrenti censurano la sentenza nella parte in cui ha ritenuto mancante la prova della mala gestio del promotore finanziario, affermando, in particolare, che solo se gli attori avessero dimostrato che le perdite erano state determinate da investimenti effettuati in contrasto con le linee di gestione pattuite, si sarebbe potuto prospettare un nesso di causalita’ tra il danno lamentato e la condotta illecita imputabile al promotore finanziario. I ricorrenti criticano il rigetto della domanda, dovuto, in sostanza, al fatto che non sarebbe stato da loro provato “nessun discostamento dalla linea di gestione prescelta”: osservano che, cosi’ decidendo, il Tribunale di Milano, violando le norme indicate in rubrica, ha addossato erroneamente alle vittime delle scellerate condotte del promotore finanziario l’omessa dimostrazione di fatti che non erano tenuti a provare, ovvero andavano ampiamente ritenuti acclarati.

2.3. Col terzo motivo si denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, falsa applicazione di legge in riferimento al combinato disposto dell’articolo 2697 c.c., e articolo 108 Reg. Consob “in relazione alla contestata omessa prova da parte dei Sig.ri (OMISSIS) del compimento di atti di mala gestio da parte del (OMISSIS) (e in particolare di operazioni extra-rischio) ed ex articolo 31 TUF per responsabilita’ oggettiva della banca”.

I ricorrenti censurano la stessa parte della sentenza di cui al secondo motivo, in riferimento pero’ al diverso profilo del riparto dell’onere della prova in base al contenuto dell’articolo 108, comma 3, Reg. Consob adottato con delibera n. 16190/2007. Sostengono che, se la norma regolamentare pone a carico del promotore finanziario il preciso obbligo di assicurarsi che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione proposta, ne deriva che debba essere lo stesso promotore a dimostrare di aver agito conformemente al dettato normativo (nel caso di specie, provando che le operazioni compiute in nome e per conto dei coniugi (OMISSIS) erano conformi all’incarico ricevuto), e non il cliente a dimostrare il contrario. Concludono osservando che, pur prescindendo dai falsi commessi dal (OMISSIS) (idonei, di per se’, a definire la questione, come da secondo motivo), la mala gestio del promotore si sarebbe dovuta dichiarare sussistente (con conseguente accoglimento della domanda) anche per l’omessa prova da parte dello stesso (OMISSIS) dell’adempimento degli obblighi predetti.

3. Gli ultimi due motivi riguardano i danni risarcibili, sia patrimoniali – dei quali il Tribunale si e’ occupato escludendo che i danneggiati ne abbiano fatto corretta allegazione – che non patrimoniali – dei quali il Tribunale non si e’ occupato.

3.1. Col quarto motivo, denunciando falsa applicazione di legge-norme di diritto e precisamente degli articoli 1223 e 1226 c.c., nonche’ ex articolo 31 TUF per responsabilita’ oggettiva della banca, i ricorrenti deducono che i danni patrimoniali altri non sarebbero potuti essere che la perdita causata al capitale inizialmente investito (danno emergente) e il mancato guadagno dell’aspettativa minima ottenibile nel caso in cui gli importi gestiti fossero stati avviati – nel rispetto delle istruzioni impartite – ad investimenti sicuri (lucro cessante). Diversamente opinando, il giudice – che si e’ basato invece sul riferimento fatto dagli attori in primo grado alla situazione patrimoniale presentata dal (OMISSIS), che non era quella reale – avrebbe violato, secondo i ricorrenti, l’articolo 1223 c.c..

3.2. Col quinto motivo, denunciando nullita’ della sentenza per error in procedendo, omessa pronuncia ex articolo 112 c.p.c., sulla liquidazione del danno morale da reato ex articolo 2059 c.c., e articolo 185 c.p., i ricorrenti lamentano che il Tribunale non si sia affatto pronunciato su questa domanda – a loro dire, formulata nel primo grado di giudizio – malgrado nel caso di specie non si sia solo in presenza di un fatto astrattamente preveduto come reato, ma di una fattispecie in cui la responsabilita’ penale e’ stata riconosciuta con procedimento penale concluso con sentenza di patteggiamento ai sensi dell’articolo 444 c.p.p..

4. I primi quattro motivi, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati e vanno accolti, con assorbimento dell’ultimo.

La domanda risarcitoria originariamente formulata dagli odierni ricorrenti si fonda sulla condotta del promotore finanziario (OMISSIS) – consistita, secondo le allegazioni dei danneggiati, come riportate anche nella sentenza impugnata – nell’avere contravvenuto alle disposizioni dirette a consentire esclusivamente investimenti a basso rischio e nell’avere dissimulato il reale (negativo) andamento delle gestioni a lui affidate, sottoponendo ai clienti prospetti artefatti (che non trovavano corrispondenza nella situazione patrimoniale reale) e tentando di recuperare le perdite ponendo in essere operazioni ad alto contenuto di rischio (cosi’ provocando ulteriori dissesti, sempre dissimulati).

4.1. Risulta accertato in punto di fatto, e non e’ oggetto di contestazione: – che il (OMISSIS) svolgeva l’attivita’ di promotore finanziario nell’interesse della banca (OMISSIS) S.p.A., con la quale intratteneva rapporto di agenzia, e che presso questo istituto aveva collocato le gestioni patrimoniali intestate l’una, congiuntamente, ai coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), l’altra alla sola (OMISSIS); – che il (OMISSIS) e’ stato radiato dall’Albo dei Promotori Finanziari con provvedimento adottato dalla Consob con delibera del 12 ottobre 2010, in ragione dei fatti per cui e’ processo; – che per questi stessi fatti ne e’ stata disposta la citazione diretta a giudizio in sede penale per il reato di truffa aggravata continuata commesso quale promotore finanziario “(…) (quindi con abuso di prestazione d’opera), con l’artifizio di presentare ai clienti, oltre al rendiconto ufficiale dei propri investimenti, un rendiconto falso, nel quale non risultavano le minusvalenze degli investimenti, (inducendo) i clienti in errore, i quali per tale motivo, si convincevano della convenienza e bonta’ dei propri investimenti e li mantenevano in essere (…)” e provocando le perdite del capitale investito, per ciascuno indicate nel capo di imputazione; – che il (OMISSIS) ha confessato la condotta ascrittagli in sede penale, volta a dissimulare i reali andamenti delle gestioni a lui affidate (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata); – che, per detto reato, il (OMISSIS) ha patteggiato la pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., applicata con sentenza del Tribunale di Varese depositata in data 7 maggio 2011.

4.2. Date queste risultanze, occorre delibare le affermazioni del giudice a quo in tema di riparto dell’onere della prova, censurate con i primi tre motivi di ricorso.

Esse si risolvono nei seguenti tre assunti (esposti secondo ordine logico-giuridico, piuttosto che secondo quello seguito nella sentenza impugnata):

1) i clienti, investitori danneggiati, avrebbero dovuto fornire la prova della mala gestio del promotore finanziario, in particolare la prova che questi effettuo’ investimenti rischiosi, in contrasto con la linea di gestione richiesta o pattuita o comunque non coerenti con il profilo di rischio concordato;

2) i clienti, investitori danneggiati, avrebbero dovuto fornire la prova del nesso causale tra questa mala gestio e il danno da risarcire, previa allegazione (e quindi dimostrazione) che le perdite effettivamente riportate nei rispettivi patrimoni a causa del reale andamento delle gestioni affidate al (OMISSIS) erano state determinate appunto da investimenti in contrasto con le linee di gestione pattuite;

3) i clienti, investitori danneggiati, avrebbero dovuto fornire la prova del nesso causale tra la condotta dissimulatoria del promotore finanziario come sopra contestata in sede penale e ritenuta provata anche dal giudice civile ed il danno da risarcire, previa allegazione (e quindi dimostrazione) che, se fossero stati resi edotti del reale andamento degli investimenti, avrebbero disinvestito; ancora, previa allegazione (e quindi dimostrazione) che, confidando “su una differente e piu’ rosea situazione patrimoniale”, sarebbero stati indotti ad assumere “impegni di carattere finanziario risultati poi insostenibili”.

Tutte e tre le affermazioni sono errate in diritto e correttamente censurate con i motivi in esame, per le ragioni di cui appresso.

5. Il Tribunale ha errato nell’attribuire agli attori l’onere della prova dell’effettuazione, da parte del promotore finanziario, di investimenti in contrasto con le linee di gestione pattuite ed ha errato quando, nel valutare la prova – certamente gravante sui clienti – del nesso di causalita’ tra l’illecito del promotore finanziario e i danni lamentati, non ha attribuito valenza presuntiva sia alla violazione, da parte del promotore finanziario, degli specifici obblighi di diligenza e di informazione previsti dagli articoli 107 e 108 Regolamento “Intermediari”, sia alla contestazione del reato di truffa come commesso con le modalita’ sopra specificate e ritenute accertate pure dal giudice civile.

5.1. Se e’ vero, infatti, che grava sugli investitori l’onere della prova del danno sofferto per il fatto illecito del promotore e del nesso di causalita’ tra l’illecito ed il danno (cfr., tra le altre, Cass. n. 6708/10, in motivazione), e’ pur indubitabile che, nel caso di specie, sia la condotta ascritta al promotore finanziario in sede penale che la correlata violazione da parte sua degli obblighi di diligenza e di informazione – particolarmente stringenti – imposti dalla normativa di settore costituiscono elementi gravi precisi e concordanti, su cui fondare la prova presuntiva della sussistenza di conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio degli investitori e della derivazione causale di queste conseguenze dagli illeciti attribuiti al promotore finanziario.

D’altronde, come notano i ricorrenti, si e’ gia’ ripetutamente affermato da questa Corte che la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all’investimento, lascia presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un’adeguata informazione (cfr. Cass. n. 14056/10 e n. 29864/11, nonche’ di recente Cass. n. 12544/17, secondo cui dall’inadempimento degli obblighi di informazione che gravano sull’intermediario “consegue in via presuntiva l’accertamento del nesso di causalita’ del danno subito dall’investitore”). Piu’ specificamente, facendo applicazione anche per questo aspetto dei principi generali in tema di nesso di causalita’ in ambito civile (per i quali l’affermazione della sua sussistenza ben puo’ essere basata su una prova che lo renda probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di la’ di ogni ragionevole dubbio: cfr. gia’ Cass. S.U. n. 576/08 e la giurisprudenza successiva), si e’ affermato che la prova del nesso di causalita’ tra l’inadempimento dell’intermediario finanziario e i danni lamentati dall’investitore puo’ essere anche presunta (cfr., tra le altre, Cass. n. 3773/09, n. 29864/11 e n. 5089/16 cit.).

5.2. Tenendo conto di quanto accertato in punto di fatto gia’ dal giudice a quo, consegue che:

– gli attori, oggi ricorrenti, hanno allegato e dimostrato l’affidamento del mandato per le gestioni patrimoniali alla banca (OMISSIS) per il tramite del promotore finanziario (OMISSIS); hanno altresi’ allegato il mancato rispetto da parte di quest’ultimo del profilo di rischio concordato (c.d. mala gestio) oltre che la violazione degli obblighi su di lui gravanti per legge e per regolamento, e l’aver agito, non solo con negligenza, bensi’ col dolo proprio del reato di truffa;

– il delitto e’ stato contestato in sede penale come commesso con le modalita’ sopra specificate e, sebbene il giudizio penale si sia concluso con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi degli articoli 444 e 445 c.p.p., (che, in effetti, non ha, nel giudizio civile, l’efficacia di una sentenza di condanna, ma impone al giudice civile di decidere autonomamente, tuttavia accertando i fatti illeciti e le relative responsabilita’, valutando, unitamente alle altre risultanze, anche la sentenza di c.d. patteggiamento: cfr. Cass. n. 23025/11, ord. n. 26263/11, ord. n. 13034/17, tra le altre), il giudice a quo ne ha tenuto conto e, correttamente operando, ha espressamente riconosciuto come accertato, anche per la confessione dell’indagato, il compimento delle condotte volte a dissimulare il reale andamento degli investimenti, contestate in sede penale;

– queste condotte, per le modalita’ consistite negli artifici che hanno dato luogo a truffa, comportano, di per se’, la violazione degli obblighi di cui agli articoli 107 e 108 del Regolamento “Intermediari”, senza che sul punto sia necessario aggiungere alcunche’ a quanto esposto col secondo e terzo motivo di ricorso, salvo a precisare che non risulta affatto che la questione sia nuova (come sostiene la controricorrente), atteso che l’illecito del promotore finanziario e la violazione di detti obblighi e’ causa petendi della domanda iniziale;

– in sede penale e’ stata altresi’ contestata l’esistenza di perdite del capitale investito (pari a C 9.290,78 per la (OMISSIS) e ad Euro 35.199,56 per i coniugi (OMISSIS)), senza che il giudice si sia occupato di quantificare queste perdite autonomamente in sede civile, pur se ne ha dato conto in sentenza e le stesse (a prescindere dall’esatto ammontare) non risultano essere state contestate dall’istituto di credito.

Fatto salvo quanto si dira’ in tema di danno risarcibile, il giudice, dato il quadro probatorio anzidetto, avrebbe dovuto far gravare sul promotore finanziario (e sull’istituto di credito responsabile del suo operato ai sensi dell’articolo 31, comma 3, TUF) l’onere di provare che, malgrado tutto, il profilo di rischio dei clienti era stato rispettato; ovvero che le perdite patrimoniali erano state determinate da cause indipendenti dall’operato del promotore finanziario; e/o che si sarebbero prodotte anche se il profilo di rischio dei clienti fosse stato assecondato o se il promotore finanziario non avesse operato con modalita’ truffaldine (cfr. Cass. 29864/11 e 28810/13, le quali, in riferimento alla presunzione del disinvestimento da parte del cliente, quando sia stato privato delle informazioni essenziali per fatto imputabile alla controparte, precisano che l’obbligo risarcitorio e’ escluso o limitato qualora “(…) risulti che, dopo l’acquisto, ma gia’ prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilita’ con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosita’ dei titoli acquistati, ne’ sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio (…)”, dovendosi porre a carico dell’intermediario finanziario l’onere di provare siffatte circostanze impeditive).

Con la precisazione, nel caso di specie, che tutto quanto dedotto dalla controricorrente riguardo alle proprie produzioni documentali (ed all’idoneita’ di queste a fornire la prova della propensione al rischio dei coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS) e del rispetto da parte della banca di siffatta propensione, nonche’ la prova del loro livello di autoconsapevolezza del rischio e/o l’eventuale concorso di colpa) attiene al merito e resta estraneo al presente giudizio di legittimita’ per il semplice fatto che il giudice non ha esaminato dette produzioni, erroneamente esonerando l’istituto di credito dalla prova relativa.

6. Ulteriore errore nel quale e’ incorso il giudice di merito seguendo la (errata) prospettiva su cui si fondano gli argomenti difensivi della controricorrente – e’ quello di avere confuso l’onere di allegazione e di prova del nesso di causalita’ con l’onere di allegazione e di prova dei danni risarcibili, tenuto conto del petitum della domanda risarcitoria, cosi’ come formulata con l’atto introduttivo.

Non vi e’ dubbio che spetti ai danneggiati l’onere di provare i danni dei quali e’ chiesto il risarcimento e che solo rispetto ai danni che siano stati oggetto di domanda risarcitoria debba essere compiuto il giudizio di derivazione causale dall’illecito.

6.1. Questa regola vale ovviamente anche per l’individuazione ed i criteri di liquidazione dei danni risarcibili in caso di responsabilita’ per fatto illecito del promotore finanziario.

Rispetto a questi si impongono tuttavia le precisazioni che seguono.

Quanto al danno patrimoniale, le “perdite effettivamente riportate nei rispettivi patrimoni per effetto del reale andamento delle gestioni affidate al (OMISSIS)”, secondo quanto si legge in sentenza (pag. 5), costituiscono, di per se’, una voce di danno astrattamente risarcibile, in tutto o in parte, nel caso in cui la gestione patrimoniale sia stata effettuata dal promotore finanziario tenendo una condotta truffaldina quale quella descritta nel capo di imputazione su riportato.

Resta sempre salva la prova, da parte dei convenuti, promotore finanziario e preponente, che quelle perdite si sarebbero verificate nella stessa od in altra misura, anche se si fosse seguito il profilo di rischio concordato ovvero la prova che gli investitori, anche qualora fossero stati consapevoli del rischio via via assunto (o fossero stati in grado di esserne consapevoli usando l’ordinaria diligenza), non avrebbero comunque disinvestito.

La sentenza non dice – come sembra presupporre la controricorrente – che la domanda risarcitoria dei coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS) non avesse ad oggetto la differenza patrimoniale tra il capitale investito ed il capitale residuato dopo la scoperta dei fatti costituenti il reato ascritto al (OMISSIS).

Ed in ogni caso, una siffatta interpretazione della domanda sarebbe illogica, sol che si consideri che il danno e’ di regola dedotto come corrispondente quanto meno alla perdita (totale o parziale) del capitale investito, essendo questo il rischio che il cliente ben informato assume che non si sarebbe addossato (soprattutto se assume altresi’ – come nella specie – che il rischio concordato prevedeva la conservazione, in tutto o in parte, del capitale investito) o che si sarebbe addossato in misura ridotta rispetto alle perdite effettivamente poi verificatesi, fatta sempre salva la prova del contrario di cui sopra.

Ne’ si puo’ diversamente ritenere nel caso di specie, solo perche’ il petitum complessivo della domanda introduttiva era di importo superiore all’ammontare delle perdite (contestate in sede penale), e parametrato alle (ben piu’ consistenti) aspettative indotte dalla condotta truffaldina del promotore finanziario. Con questa quantificazione non e’ incompatibile il riferimento alla perdita effettiva del capitale, che il petitum come sopra formulato presuppone e contiene.

6.2. E’ corretto invece, sempre a proposito del danno patrimoniale, quanto affermato nella sentenza circa il fatto che la situazione patrimoniale falsamente rappresentata dal promotore finanziario non possa essere presa, di per se’, “quale punto di riferimento per una quantificazione di un danno di carattere patrimoniale”.

In effetti – detto quanto sopra in merito alla quantificazione del danno emergente – la sussistenza di ogni altra voce di danno patrimoniale va allegata e provata dai danneggiati, in particolare quanto al mancato realizzo dei guadagni che si sarebbero conseguiti o si sarebbero potuti conseguire se l’operato del promotore finanziario fosse stato corretto.

Si tratta all’evidenza di un danno apprezzabile in proiezione futura e, di regola, probabilistica, sia come danno da perdita di chance (perdita della possibilita’ di investimenti alternativi) sia – ma con prova piu’ difficile, pur non impossibile ex post – come danno da lucro cessante (perdita di guadagni altamente probabili, se si fossero effettuati determinati investimenti, che si dimostri essere stati richiesti dai clienti ed aver avuto, in concreto, risultati positivi per altri investitori).

Tale voce di danno puo’ essere dimostrata soltanto sulla base di ipotesi controfattuali e liquidata necessariamente in via equitativa.

Spetta ai danneggiati, non solo specificamente allegare la tipologia di danno patrimoniale del quale chiedono il risarcimento, in particolare sotto il profilo da ultimo evidenziato, ma anche dedurre e fornire in giudizio gli elementi di fatto, da cui desumerne l’esistenza, sia pure in termini di elevata probabilita’, ed a cui fare riferimento per la relativa liquidazione equitativa.

6.3. Analogamente e’ a dirsi per il risarcimento dei danni non patrimoniali. Anche qualora questi danni si deducano come conseguenza del compimento di reati ascrivibili al promotore finanziario, le relative voci, come e’ la regola, vanno allegate, richieste e provate dal danneggiato e liquidate necessariamente in via equitativa.

Su ciascuna di dette voci di danno, patrimoniale e non patrimoniale, si dovra’ pronunciare il giudice di rinvio, previa verifica dell’assolvimento, da parte degli originari attori, degli oneri di richiesta, di allegazione e di prova (anche presuntiva), come sopra specificati.

In conclusione, vanno accolti i primi quattro motivi di ricorso e va dichiarato assorbito il quinto motivo, relativo alla domanda di risarcimento del danno non patrimoniale sulla quale il giudice non si e’ pronunciato affatto.

La sentenza impugnata va cassata e le parti vanno rimesse dinanzi alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, per nuovo esame dei fatti di causa, con l’osservanza dei principi di diritto sopra richiamati ed enunciati, che vanno riassunti nei seguenti termini:

“In tema di responsabilita’ del soggetto preponente per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, ai sensi dell’articolo 31, comma 3, T.U.F., il compimento da parte di quest’ultimo di condotte dolosamente volte a dissimulare il reale negativo andamento delle gestioni patrimoniali a lui affidate – accertato dal giudice, autonomamente valutando in sede civile la sentenza di applicazione della pena ai sensi degli articoli 444 e 445 c.p.c., per il reato di truffa – fa presumere il nesso di causalita’ tra detto illecito del promotore finanziario ed il danno subito dall’investitore consistito nella perdita, parziale o totale, del capitale investito. E’ fatta salva la prova contraria, spettante al promotore finanziario od al soggetto preponente, che il profilo di rischio del cliente e’ stato rispettato ovvero che le perdite si sarebbero ugualmente verificate, in pari o diversa misura, anche se il profilo di rischio del cliente fosse stato rispettato o se l’illecito del promotore finanziario non vi fosse stato, ovvero che il cliente non avrebbe disinvestito pure se fosse stato reso edotto del reale negativo andamento della gestione patrimoniale”.

Si rimette al giudice del rinvio anche la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi quattro motivi di ricorso, assorbito il quinto; cassa la sentenza impugnata; rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

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