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Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile Sentenza 21 maggio 2018, n. 12477
ai sensi dell’articolo 43, comma 2, legge assegni (Regio Decreto 21 dicembre 1933, n. 1736), la banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato- per errore nell’identificazione del legittimo portatore del titolo- dal pagamento di assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilita’ a persona diversa dall’effettivo beneficiario, e’ ammessa a provare che l’inadempimento non le e’ imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’articolo 1176 c.c., comma 2.
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile Sentenza 21 maggio 2018, n. 12477
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente f.f.
Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez.
Dott. CRISTIANO Magda – rel. Consigliere
Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere
Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere
Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 2691-2012 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente e ricorrente incidentale –
e contro
(OMISSIS) S.P.A.;
– intimata –
avverso la sentenza n. 1814/2010 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 07/12/2010.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/2017 dal Consigliere Dott. MAGDA CRISTIANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso principale ed inammissibilita’ dei restanti motivi; enunciarsi il principio di diritto ai sensi dell’articolo 363 c.p.c.;
uditi gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
(OMISSIS) s.p.a. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino (OMISSIS) s.p.a. (poi divenuta (OMISSIS) s.p.a.), esponendo che, a seguito di convenzione da essa attrice stipulata con (OMISSIS) s.p.a., quest’ultima aveva emesso un assegno di traenza non trasferibile intestato al signor (OMISSIS), avente diritto ad un indennizzo assicurativo, che era stato posto all’incasso presso lo sportello di (OMISSIS) della convenuta da un uomo, munito di carta di identita’ e tesserino del codice fiscale falsi, che si era spacciato per il beneficiario; tanto premesso, eccepi’ che (OMISSIS) non aveva adempiuto all’obbligo previsto dal Regio Decreto n. 1736 del 1933, articolo 43, commi 1 e 2, (in seguito l. a.), che impone alla banca negoziatrice di pagare l’assegno non trasferibile al prenditore, ne’ al dovere di identificare con diligenza colui che aveva presentato l’assegno e lo aveva incassato, e ne chiese la condanna al risarcimento del danno subito per essere stata costretta a rinnovare il pagamento dovuto all’effettivo titolare del credito da indennizzo.
Costituitasi in giudizio, (OMISSIS) nego’ la propria responsabilita’ nell’accaduto. Dedusse che il portatore dell’assegno si era presentato ai suoi sportelli esibendo carta di identita’ e codice fiscale corrispondenti alle generalita’ dell’effettivo beneficiario e che, non essendo emerse irregolarita’, gli era stato consentito di aprire un libretto di risparmio nominativo sul quale era stata accreditata la somma rinveniente dall’incasso del titolo, che era stata poi prelevata in piu’ riprese, sino all’azzeramento del credito, prima che (OMISSIS) ne chiedesse la restituzione. La convenuta chiese pertanto il rigetto della domanda ed in subordine, ottenuta l’autorizzazione a chiamare in causa la banca emittente, chiese di essere da questa interamente manlevata, assumendo che il danno era stato cagionato dal suo comportamento negligente, per aver indicato sul titolo solo il nome e cognome del prenditore, per avergli poi spedito l’assegno a mezzo posta, con lettera ordinaria, e per aver pagato l’assegno in stanza di compensazione, avvedendosi solo molto tempo dopo che colui che l’aveva incassato non era il vero (OMISSIS).
Anche (OMISSIS) s.p.a. si costitui’ in giudizio e, per quanto ancora interessa, concluse per il rigetto della domanda proposta nei suoi confronti.
Il tribunale adito, con sentenza dell’8.9.08, accolse parzialmente la domanda di (OMISSIS), rigetto’ la domanda di manleva della convenuta e compenso’ integralmente fra tutte le parti le spese del giudizio. Affermo’, a sostegno della decisione, che la produzione del danno era imputabile in pari misura alla responsabilita’ contrattuale della banca negoziatrice ed al concorso colposo dell’attrice, in quanto la prima aveva pagato il titolo a persona recatisi per la prima volta presso i suoi sportelli e, cio’ nonostante, identificata attraverso un unico documento, senza raccogliere ulteriori informazioni, mentre la seconda aveva dato istruzioni alla banca emittente e l’aveva autorizzata a spedire l’assegno con lettera ordinaria, ancorche’ la sottrazione di valori dalla corrispondenza ordinaria fosse fatto frequente e notorio; rilevo’ infine che a (OMISSIS) non poteva imputarsi comportamento colposo ulteriore rispetto a quello, gia’ valutato, attribuito a (OMISSIS).
La decisione, appellata in via principale da (OMISSIS) ed in via incidentale da (OMISSIS) e da (OMISSIS), e’ stata riformata dalla Corte d’appello di Torino, in accoglimento dell’ultimo motivo dell’appello principale, nei soli capi in cui aveva rivalutato il danno liquidato in favore dell’attrice con decorrenza dalla data della domanda, anziche’ da quella in cui si era prodotto, ed aveva interamente compensato le spese fra attrice e convenuta.
La corte del merito ha invece respinto il primo motivo dell’appello principale – con il quale (OMISSIS) aveva dedotto la natura oggettiva della responsabilita’ della banca negoziatrice – rilevando che quest’ultima rispondeva di un danno da inadempimento contrattuale, rispetto al quale la sua responsabilita’ andava valutata ai sensi degli articoli 1176 e 1218 c.c..
La sentenza, pubblicata il 7.12.2010, e’ stata impugnata da (OMISSIS) con ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.
(OMISSIS) ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale per quattro motivi.
(OMISSIS) s.p.a. non ha svolto attivita’ difensiva.
La prima sezione civile di questa Corte, assegnataria dei ricorsi, con ordinanza interlocutoria del 12.4.2017 ha rilevato che sulla questione, di oggettiva rilevanza, che forma oggetto del secondo motivo del ricorso principale – concernente la natura della responsabilita’ della banca che abbia pagato l’assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore – si registra tuttora un contrasto giurisprudenziale ed ha rimesso la causa al Primo Presidente, il quale l’ha poi assegnata alle sezioni unite.
Entro il termine di cui all’articolo 378 c.p.c. le parti costituite hanno depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
La questione di diritto sulla quale le sezioni unite sono state chiamate a pronunciarsi e’ dedotta nel secondo motivo del ricorso principale ed attiene all’interpretazione dell’articolo 43, comma 2 l.a., che stabilisce che “colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso, risponde del pagamento”.
La previsione, cui espressamente rinviano l’articolo 86, comma 1 e articolo 100 l.a., va estesa anche alle ipotesi in cui siano pagati a persona diversa dal prenditore un assegno circolare o un assegno bancario libero della Banca d’Italia non trasferibili, nonche’ (secondo quanto gia’ affermato da Cass. S.U. n. 14712 del 2007) un assegno di traenza (usualmente utilizzato, in luogo del bonifico bancario, per il pagamento di un soggetto che non sia titolare di un conto corrente o di cui non si conoscono le coordinate bancarie) munito della clausola di intrasferibilita’.
(OMISSIS), imputando alla corte del merito di aver violato l’articolo 43, comma 2 cit., sostiene che tale norma, da essa invocata a fondamento della domanda risarcitoria, configura un’ipotesi di responsabilita’ oggettiva, che deve essere affermata per il solo fatto del pagamento dell’assegno non trasferibile a persona non legittimata, prescindendo dall’accertamento di una condotta colposa della banca per averlo effettuato senza osservare la dovuta diligenza; a dire dalla ricorrente, l’inadempimento dell’istituto di credito negoziatore all’obbligazione posta a suo carico dalla legge deve considerarsi interruttivo di ogni altro antecedente causale e di per se’ idoneo a determinare l’illecito e percio’ il danno.
Quest’ultimo assunto e’ senz’altro errato: quale che sia la natura della responsabilita’ delineata dalla norma in esame, la sua sussistenza non esclude che il danno sia imputabile al concorso colposo del creditore/danneggiato, rilevabile anche d’ufficio.
Ne consegue l’inammissibilita’, per difetto di interesse della ricorrente, della ragione di censura sollevata nella prima parte del motivo, atteso che la corte del merito ha comunque ravvisato l’inadempimento, pur qualificato colposo, di (OMISSIS) e che un’eventuale diversa qualificazione, in termini di responsabilita’ oggettiva, della condotta della predetta banca non avrebbe alcuna incidenza sull’accertamento compiuto ai sensi dell’articolo 1227 c.c., comma 1.
Ricorrono tuttavia i presupposti perche’ questa Corte si pronunci, ai sensi dell’articolo 363 c.p.c., comma 3, sul problema interpretativo che la censura pone, mai sottoposto al vaglio delle sezioni unite ma piu’ volte affrontato dalla prima sezione civile, che vi ha dato, nel tempo e in alternanza, soluzioni fra loro contrapposte.
In una prima, risalente, pronuncia (Cass. n. 3133 del 1958) si sostenne che l’articolo 43, comma 2 l.a. non configura un’obbligazione risarcitoria della banca verso il prenditore, ma attiene all’obbligazione cartolare originaria, che non e’ stata validamente adempiuta e che deve percio’ essere ancora adempiuta con un nuovo pagamento a favore del legittimato, senza che rilevi la difficolta’ nell’identificazione del presentatore del titolo.
L’orientamento espresso nella citata decisione fu abbandonato a partire da Cass. n. 2360 del 1968: la sentenza (cui successivamente si uniformarono Cass. nn. 3317/78, 5118/79, 686/83, 4187/87, 4087/92, 10460/94, 9888/97) affermo’ che chi esegue il pagamento di un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore, ma che si legittima cartolarmente come tale, ne risponde verso l’effettivo prenditore soltanto se non ha usato la dovuta diligenza nell’identificazione del presentatore del titolo, posto che la norma di cui all’articolo 43, comma 2 l.a. – da correlare al disposto del 1 comma dell’articolo, che pone un divieto assoluto di circolazione del titolo non trasferibile – si riferisce, per l’appunto, alla legittimazione cartolare e quindi non comporta deroga ai principi generali in tema di identificazione del presentatore dei titoli a legittimazione nominale.
Secondo questa sentenza, lo scopo della clausola di intrasferibilita’ non sarebbe quello di assicurare in ogni caso all’effettivo prenditore il conseguimento della prestazione dovuta, ma quello di impedire la circolazione del titolo, e tanto troverebbe conferma nell’articolo 73 l.a. che, proprio perche’ l’assegno non trasferibile non puo’ essere azionato da un portatore di buona fede, ne esclude l’ammortamento, conferendo nel contempo al prenditore, ma solo come conseguenza indiretta, la maggior sicurezza di poterne ottenere un duplicato denunciandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione al trattario o al traente.
Gli argomenti addotti da Cass. n. 2360/1968 furono ritenuti non appaganti da Cass. n. 1098 del 1999, che, con un vero e proprio revirement, ripercorsa la motivazione posta a fondamento della sentenza del 1958, la confermo’ nel suo nucleo essenziale.
La pronuncia torno’ dunque a sostenere che l’articolo 43 l.a. regola in modo autonomo l’adempimento dell’assegno non trasferibile – con deviazione sia dalla disciplina generale sul pagamento dei titoli di credito a legittimazione variabile sia dalla disciplina di diritto comune di cui all’articolo 1189 c.c., secondo il quale il debitore che esegua il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, e’ liberato se prova di essere stato in buona fede – ed impone alla banca di pagarlo unicamente al soggetto indicato come prenditore; con la conseguenza che la banca che abbia effettuato il pagamento a chi non era legittimato non e’ liberata dalla propria obbligazione finche’ non paghi il prenditore esattamente individuato (o il banchiere giratario per l’incasso), e cio’ a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione dello stesso prenditore.
La finalita’ della norma, secondo tale decisione, andrebbe ravvisata non gia’ nell’intento di sanzionare la violazione del divieto di circolazione dell’assegno, atteso che, cosi’ interpretata essa risulterebbe pleonastica, ma di porre il prenditore al riparo degli effetti dello spossessamento, impedendo a chi si sia indebitamente appropriato del titolo di riscuoterlo, dopo averlo necessariamente contraffatto.
Al principio enunciato da Cass. n. 1089/1999 si sono conformate Cass. nn. 1978/2000, 9141/2001, 10190/2001, 3654/2003, 7949/2010.
Piu’ di recente, alle pronunce conformi (Cass. nn. 3405/2016, 14777/2016) se ne sono affiancate altre (Cass. nn. 1377/2016, 16332/2016, 26947/2016) che hanno ripreso a riassegnare centralita’ al criterio della colpa, facendo dipendere la responsabilita’ della banca negoziatrice (nonche’ quella della banca trattaria che abbia pagato il titolo in stanza di compensazione) dall’inosservanza del dovere di diligenza richiesto al banchiere dall’articolo 1176 c.c., comma 2.
E’ a questo secondo indirizzo che le sezioni unite ritengono di prestare adesione.
L’analisi che verra’ condotta trova il suo punto di partenza nella sentenza, anch’essa resa a S.U., n. 14712 del 2007, che e’ intervenuta a comporre un precedente contrasto di giurisprudenza sorto circa la natura (contrattuale, extracontrattuale o ex lege) della responsabilita’ derivante dal pagamento dell’assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore ed alla conseguente durata decennale o quinquennale – del termine di prescrizione dell’azione di risarcimento proposta dal danneggiato.
Con tale pronuncia le sezioni unite – ribadito preliminarmente che l’espressione “colui che paga”, adoperata dall’articolo 43, comma 2, l.a., va intesa in senso ampio, si’ da riferirsi non solo alla banca trattaria (o all’emittente, nel caso di assegno circolare), ma anche alla banca negoziatrice, che e’ l’unica concretamente in grado di operare controlli sull’autenticita’ dell’assegno e sull’identita’ del soggetto che, girandolo per l’incasso, lo immette nel circuito di pagamento – hanno riconosciuto natura contrattuale alla responsabilita’ cui si espone il banchiere che abbia negoziato un assegno munito della clausola di non trasferibilita’ in favore di persona non legittimata.
La conclusione non trova fondamento nel consueto argomento utilizzato dalla tesi contrattualistica (secondo la quale la banca girataria per l’incasso, oltre ad essere mandataria del girante, sarebbe sostituta della trattaria nell’esplicazione del servizio bancario per quanto attiene all’identificazione del presentatore ed al conseguente pagamento e verrebbe anch’essa a trovarsi in rapporto col traente che, nell’ipotesi di pagamento mal effettuato, potrebbe percio’ esercitare nei suoi confronti l’azione contrattuale basata sulla convenzione d’assegno), ma nella c.d. teoria del contatto sociale qualificato, ravvisabile ogni qualvolta l’ordinamento imponga ad un soggetto di tenere un determinato comportamento, idoneo a tutelare l’affidamento riposto da altri soggetti sul corretto espletamento da parte sua di preesistenti, specifici doveri di protezione che egli abbia volontariamente assunto.
In tale direzione, la sentenza ha rilevato come le regole di circolazione e di pagamento dell’assegno munito di clausola di non trasferibilita’, pur svolgendo indirettamente una funzione di rafforzamento dell’interesse generale alla corretta circolazione dei titoli di credito, risultino essenzialmente volte a tutelare i diritti di coloro che alla circolazione di quello specifico titolo sono interessati: ciascuno dei quali ha ragione di confidare sul fatto che l’assegno verra’ pagato solo con le modalita’ e nei termini che la legge prevede e la cui concreta esecuzione e’ rimessa ad un soggetto, il banchiere, dotato di specifica professionalita’ al riguardo; ed ha altresi’ sottolineato che la professionalita’ del banchiere si riflette necessariamente su tutta la gamma delle attivita’ da lui svolte nell’esercizio dell’impresa bancaria, e quindi sui rapporti che in quelle attivita’ sono radicati, per la cui corretta attuazione egli dispone di strumenti e di competenze che normalmente gli altri soggetti interessati non hanno: dal che, appunto, dipende, per un verso, l’affidamento di tutti gli interessati nel puntuale espletamento dei compiti inerenti al servizio bancario, e per altro verso, la specifica responsabilita’ in cui il banchiere incorre nei confronti di coloro che con lui entrano in contatto per avvalersi di quel servizio, ove, viceversa, non osservi le regole al riguardo prescritte dalla legge.
Sulla scorta di tali considerazioni, che questo collegio pienamente condivide, va ribadito il principio enunciato nella citata pronuncia, secondo cui la responsabilita’ della banca negoziatrice per avere consentito, in violazione delle specifiche regole poste dall’articolo 43 legge assegni (Regio Decreto 21 dicembre 1933, n. 1736), l’incasso di un assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilita’, a persona diversa dal beneficiario del titolo, ha – nei confronti di tutti i soggetti nel cui interesse quelle regole sono dettate e che, per la violazione di esse, abbiano sofferto un danno – natura contrattuale, avendo la banca un obbligo professionale di protezione (obbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto), operante nei confronti di tutti i soggetti interessati al buon fine della sottostante operazione, di far si’ che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformita’ alle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso.
Una volta ricondotta la responsabilita’ della banca negoziatrice nell’alveo di quella contrattuale derivante da contatto qualificato-inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex articolo 1173 c.c. e dal quale derivano i doveri di correttezza e buona fede enucleati dagli articoli 1175 e 1375 c.c. – non appare piu’ sostenibile la tesi secondo cui detta banca risponde del pagamento dell’assegno non trasferibile effettuato in favore di chi non e’ legittimato “a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione del prenditore”.
Una responsabilita’ oggettiva puo’ infatti concepirsi solo laddove difetti un rapporto in senso lato “contrattuale” fra danneggiante e danneggiato, ed il primo sia chiamato a rispondere del fatto dannoso nei confronti del secondo non per essere con questi entrato in contatto, ma in ragione della particolare posizione rivestita o della relazione che lo lega alla res causativa del danno.
Non a caso, dottrina e giurisprudenza hanno individuato ipotesi di responsabilita’ oggettiva nelle fattispecie tipiche delineate dagli articoli 2048 e 2053 c.c., tutte annoverabili nel piu’ ampio genus dell’illecito extracontrattuale.
Non e’ questa la sede per avventurarsi in classificazioni che potrebbero apparire velleitarie, ne’ per tracciare confini tra categorie, che potrebbero rivelarsi assai labili.
E’ tuttavia principio consolidato nella giurisprudenza di questa corte che il criterio che presiede alla valutazione della responsabilita’ da contatto sociale qualificato e’ quello delineato dagli articoli 1176 e 2118 c.c..
Ne consegue, per tornare al caso di specie, che, nell’azione promossa dal danneggiato, la banca negoziatrice che ha pagato l’assegno non trasferibile a persona diversa dall’effettivo prenditore e’ ammessa a provare che l’inadempimento non le e’ imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza dovuta, che e’ quella nascente, ai sensi dell’articolo 1176 c.c., comma 2, dalla sua qualita’ di operatore professionale, tenuto a rispondere del danno anche in ipotesi di colpa lieve.
La conclusione raggiunta non rende pleonastico il disposto dell’articolo 43, comma 2, l.a..
Sotto un primo profilo va infatti rilevato che la clausola di intrasferibilita’ ha pur sempre funzione, oltre che di assicurare il pagamento al beneficiario, di impedire la circolazione del titolo.
La sanzione di responsabilita’ cartolare, il cui presupposto risiede nella circostanza che non si e’ pagato ad un soggetto legittimato come prenditore del titolo, non va quindi confusa con la responsabilita’ civile derivante dall’errata identificazione dell’effettivo prenditore.
Per altro aspetto, va rilevato che la disposizione, regolando anche le ipotesi di responsabilita’ derivanti dall’errore sull’identificazione, si pone in rapporto di specialita’ sia rispetto alla norma di diritto comune, dettata in tema di obbligazioni, di cui all’articolo 1189, comma 1, sia rispetto a quella, riferita ai titoli a legittimazione variabile, di cui all’articolo 1992 c.c., comma 2, le quali circoscrivono entrambe detta responsabilita’ alle ipotesi di dolo o colpa grave.
Va, in conclusione, enunciato il seguente principio di diritto: ai sensi dell’articolo 43, comma 2, legge assegni (Regio Decreto 21 dicembre 1933, n. 1736), la banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato- per errore nell’identificazione del legittimo portatore del titolo- dal pagamento di assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilita’ a persona diversa dall’effettivo beneficiario, e’ ammessa a provare che l’inadempimento non le e’ imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’articolo 1176 c.c., comma 2.
Restano da esaminare le ulteriori censure svolte dalla ricorrente principale, nonche’ quelle illustrate dalla ricorrente incidentale.
Con il primo motivo, che denuncia violazione dell’articolo 115 c.p.c., comma 2, e vizio di motivazione, (OMISSIS) contesta che costituisca fatto notorio, sul quale poter fondare l’accertamento del suo concorso di colpa nella produzione del danno, “la maggior frequenza e facilita’ di incasso fraudolento di titoli di credito spediti a mezzo posta ordinaria rispetto a quelli spediti con raccomandata oppure assicurata”; illustra quindi le ragioni che rendono, a suo dire, errate le motivazioni che la corte del merito ha addotto a supporto della propria affermazione.
Con il terzo, che denuncia violazione degli articoli 40 e 41 c.p. e articolo 1227 c.c. nonche’ vizio di motivazione, lamenta che la corte territoriale abbia attribuito rilevanza causale, rispetto alla produzione del danno, alla spedizione dell’assegno per posta ordinaria; osserva al riguardo che affinche’ una condotta omissiva possa essere assunta come fonte di responsabilita’ per danni non basta riferirsi al principio del neminem laedere o ad una generica antidoverosita’ sociale del comportamento del soggetto che non abbia impedito l’evento, ma occorre individuare la violazione di un vero e proprio obbligo giuridico, discendente dalla legge o dal contratto, ed ha rilevato, quanto al caso di specie, che poiche’ essa non aveva alcun dovere di controllo della ricezione della missiva contenente l’assegno, neppure aveva il dovere di spedire il titolo a mezzo raccomandata.
Con il quarto ed il quinto motivo, che denunciano rispettivamente violazione degli articoli 1218 e 2697 c.c. e articolo 1176 c.c., comma 2 ed ulteriore violazione dell’articolo 1227 c.c., comma 2, oltre che plurimi vizi di motivazione, lamenta infine che la corte del merito, pur avendo accertato la responsabilita’ contrattuale di (OMISSIS), non abbia ritenuto la condotta della banca negoziatrice di per se’ sufficiente a causare l’evento ed abbia ravvisato il suo concorso di colpa nella produzione del danno.
Con il primo motivo del ricorso incidentale (OMISSIS) deduce violazione dell’articolo 100 c.p.c., rilevando che i giudici del merito hanno data per scontata la legittimazione processuale di (OMISSIS) nonostante questa non abbia fornito la prova di essere la traente dell’assegno emesso da (OMISSIS).
Col secondo mezzo la ricorrente incidentale denuncia la violazione degli articoli 1176 e 1218 c.c., per avere la corte d’appello ritenuto sussistente la sua mancanza di diligenza, benche’ fossero state adoperate tutte le cautele necessarie all’identificazione del portatore del titolo.
Con il terzo mezzo (svolto in via condizionata) Intesa lamenta violazione dell’articolo 1227 c.c., sostenendo che la condotta di (OMISSIS), che aveva inviato l’assegno per posta ordinaria, avrebbe dovuto essere ritenuta di per se’ sola causativa del danno.
Con il quarto, illustrato anch’esso in via condizionata, si duole del rigetto della domanda di manleva proposta nei confronti della terza chiamata.
Il primo motivo del ricorso principale non merita accoglimento.
E’ indubbio che il rischio del trafugamento (e della successiva alterazione) di un assegno inviato per posta ordinaria costituisca nozione di comune esperienza (da intendere come fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo), essendo molteplici i casi di consumazione di tale tipo di illecito verificatisi in passato (sino a quando non e’ prevalso l’utilizzo di modalita’ di pagamento telematiche) di cui hanno dato notizia le cronache locali e nazionali.
Tanto basta ad escludere che il giudice d’appello abbia fondato la propria decisione su un’errata individuazione del fatto notorio.
Cio’ premesso, va rilevato che, secondo quanto ripetutamente affermato da questa Corte, il ricorso alle nozioni di comune esperienza, ex articolo 115 c.p.c., comma 2, costituisce oggetto di un potere discrezionale riservato al giudice del merito il cui esercizio, sia in positivo che in negativo, e’ sindacabile in sede di legittimita’ solo se sia stata posta a base della decisione un’inesatta accezione del notorio e non anche per inesistenza, insufficienza o contraddittorieta’ della motivazione, posto che il giudice non e’ tenuto ad indicare gli elementi sui quali la propria determinazione si fonda (fra molte, cfr. Cass. nn. 17906/015, 15715/011, 11729/09, 6023/09, 13056/07)).
Sono pertanto inammissibili le censure, sulle quali sostanzialmente si incentra il mezzo in esame, che lamentano l’illogicita’ e l’incongruita’ delle motivazioni che nella sentenza impugnata sorreggono l’affermazione della sussistenza del fatto notorio.
Il terzo, il quarto ed il quinto motivo del ricorso principale che, possono essere congiuntamente esaminati essendo tutti volti a contestare l’accertamento della ricorrenza del nesso di causalita’ fra il fatto colposo (l’invio dell’assegno a mezzo lettera ordinaria) imputato alla danneggiata e l’evento produttivo del danno, sono inammissibili.
La corte torinese si e’ infatti limitata ad esaminare nel merito, respingendole, le sole doglianze svolte sul punto da (OMISSIS) in via di appello incidentale, mentre ha dichiarato inammissibili per difetto di specificita’ (in quanto circoscritti alla citazione di alcuni brani di sentenze di merito, senza svilupparne le specifiche motivazioni) i motivi di gravame attinenti al nesso di causalita’ illustrati dall’odierna ricorrente nel proprio atto di appello.
La statuizione di inammissibilita’, non impugnata da (OMISSIS) ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 4, risulta coperta da giudicato interno. Resta pertanto precluso a questa Corte di scendere all’esame delle questioni che avevano formato oggetto dei motivi d’appello dichiarati inammissibili.
I quattro motivi del ricorso incidentale sono anch’essi tutti inammissibili.
Il primo confonde la legitimatio ad causam con la titolarita’ del rapporto controverso che, pur essendo elemento costitutivo della domanda, attiene al merito della decisione e deve essere provata dall’attore sempre che il convenuto la contesti (cfr., da ultimo, Cass. n. 25471/017): la questione concernente la mancanza di tale prova, comportante la necessita’ di un’indagine in fatto, non puo’ dunque essere dedotta per la prima volta nel giudizio di legittimita’.
Il secondo, ancorche’ rubricato ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si risolve nella richiesta di una valutazione delle risultanze istruttorie difforme da quella operata dalla corte territoriale che, con motivazione congrua, esente da vizi logici o giuridici, ha ritenuto che la banca, nel consentire l’apertura di un libretto bancario ad un soggetto che le era in precedenza sconosciuto ed in una situazione di per se stessa sospetta, in cui risultava evidente che l’unico scopo perseguito era quello di incassare l’assegno, non poteva accontentarsi di identificare il cliente attraverso un unico documento, rivelatosi poi contraffatto, ma avrebbe dovuto adottare maggiori cautele, acquisendo ulteriori informazioni, sia attraverso il sistema bancario, sia mediante l’interpello dello stesso presentatore del titolo.
Il terzo introduce nella presente sede di legittimita’ il tema dell’efficienza causale esclusiva del fatto colposo della danneggiata, che non risulta aver formato oggetto di un motivo d’appello incidentale.
Il quarto, infine, si limita a richiamare le circostanze gia’ invocate nel pregresso grado di merito a sostegno della domanda di manleva, ma non muove alcuna specifica contestazione alla motivazione in base alla quale la corte d’appello le ha ritenute prive di rilievo ed inidonee a fondare la pretesa.
La reciproca soccombenza delle parti costituite giustifica la declaratoria di integrale compensazione fra le stesse delle spese del giudizio di legittimita’.
Non v’e’ luogo alla liquidazione delle spese in favore di (OMISSIS) s.p.a., che non ha svolto attivita’ difensiva.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile quello incidentale e compensa le spese.