Separazione affidamento figli scelta genitore collocatario

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 2383/2015 R.G. proposto da:

(OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso lo studio del medesimo difensore;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), rappresentato e difeso dall’ Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);

– controricorrente –

e contro

Procuratore Generale presso la Corte d’ Appello di Trento;

– intimato –

avverso la sentenza della Corte d’ Appello di Trento depositata il 20 ottobre 2014;

udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 novembre 2017 dal Consigliere Alberto Pazzi.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza in data (OMISSIS) il Tribunale di Trento pronunciava la separazione personale dei coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), disponendo l’affido condiviso dei figli minori (OMISSIS) e (OMISSIS) ad entrambi i genitori – eccettuate le decisioni attinenti alla salute e all’alimentazione dei figli, che venivano attribuite in via esclusiva allo (OMISSIS) – e la collocazione abitativa degli stessi presso il padre.

La Corte d’ Appello di Trento, con sentenza in data 2 ottobre 2014, rigettava I’ impugnazione proposta da (OMISSIS) al fine di veder addebitata la separazione al marito e sentir affidare i figli minori congiuntamente a entrambi i genitori con collocazione prevalente presso la casa materna.

2. Ha proposto ricorso per cassazione avverso tale pronuncia la (OMISSIS), affidandosi a tre motivi di impugnazione.

(OMISSIS) ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullita’ del processo e, di conseguenza, della sentenza in ragione della violazione del disposto degli articoli 315-bis c.c., articolo 6 della Convenzione di Strasburgo, recepita con la L. n. 77 del 2003, articolo 111 Cost., commi 1 e 2, e articolo 12 della Convenzione per i diritti del fanciullo, ratificata con la L. n. 176 del 1991, dal momento che il collegio d’ appello, a dispetto dell’espressa richiesta avanzata dalla difesa, non aveva proceduto all’ascolto dei minori, pur non avendone esclusa la capacita’ di discernimento e non avendo individuato alcun profilo pregiudizievole ostativo all’adempimento, e aveva invece ritenuto che l’attivita’ potesse essere surrogata dall’esame dell’interazione fra genitori e figli compiuto dal consulente tecnico d’ufficio.

Il secondo mezzo lamenta, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 337 c.p.c., comma 2, primo periodo, e articolo 337-quater c.c., comma 1, dal momento che la corte territoriale, nel prevedere l’affidamento condiviso dei figli minori a entrambi i coniugi separati, aveva estromesso la madre dall’ esercizio dell’affidamento rispetto alle scelte per cure mediche ed alimentazione, senza indicare pero’ alcun nocumento derivante ai minori dall’esercizio della funzione parentale materna rispetto a questi profili, e aveva disposto questa esclusione non in base al parametro di giudizio costituito dal superiore interesse dei minori, ma in ragione di convincimenti espressi dalla ricorrente in ordine alla non opportunita’ di sottoporre i figli a vaccinazione; nel contempo il collegio d’ appello aveva omesso di esaminare fatti decisivi e controversi, costituiti da un lato dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio depositata in data 31 agosto 2013, da cui risultava che a causa dell’ inibizione della partecipazione materna alla somministrazione delle cure mediche si era presentato il pericolo di ingravescenza di una malattia temporanea di uno dei minori, dall’altro dai contenuti della relazione di parte del 21 maggio 2013 che escludeva l’esistenza di disturbi di ordine psichiatrico della (OMISSIS) e la possibilita’ di riconnettere a patologie di questo tipo le sue convinzioni circa gli effetti dannosi delle vaccinazioni e l’utilita’ di trattamenti omeopatici e di cure di patologie mediante la regolamentazione del regime dietetico, dando conto peraltro della successiva rimeditazione di simili opinioni.

Con il terzo motivo di ricorso la sentenza impugnata e’ stata censurata per violazione e falsa applicazione dell’articolo 337-ter c.c., comma 2, primo periodo, in quanto la Corte d’ Appello aveva disposto la collocazione prevalente dei figli minori presso il domicilio paterno non in ragione della complessiva valutazione del superiore interesse dei minori e a seguito dell’ apprezzamento di elementi obiettivi, ma in virtu’ di una soggettiva valutazione del carattere della ricorrente, compiuta sulla base di dati di fatto ed episodi singolarmente considerati e privi di alcun significato reale.

4. Il controricorrente, prima di contrastare nel merito gli avversi motivi, ha eccepito ex articolo 100 c.p.c. la carenza di interesse dell’odierna ricorrente a ottenere una pronuncia in tema di affidamento condiviso e collocazione dei figli minori, stante la precedente assunzione in sede di divorzio dei provvedimenti provvisori e urgenti previsti dalla L. n. 898 del 1970, articolo 4, comma 8.

Al riguardo e’ opportuno in via preliminare rilevare come l’odierna ricorrente avesse invece interesse a presentare i motivi di ricorso in esame, pur a seguito dell’ assunzione nell’ambito del procedimento di divorzio dei provvedimenti previsti dalla L. n. 898 del 1970, articolo 4, comma 8.

Secondo il costante orientamento di questa Corte la pronuncia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, operando ex nunc dal momento del passaggio in giudicato, non comporta la cessazione della materia del contendere nel giudizio di separazione personale che sia iniziato anteriormente e sia tuttora in corso, ove esista l’interesse di una delle parti alla operativita’ della pronuncia e dei conseguenti provvedimenti patrimoniali, il cui limite temporale di efficacia e’ rappresentato proprio dal passaggio in giudicato della sentenza che determina il venir meno del vincolo coniugale (si vedano in questo senso, da ultimo, Sez. 1, Sentenza n. 5062 del 28/02/2017, Rv. 644316 – 01, Sez. 1, Sentenza n. 19555 del 26/08/2013, Rv. 627564 – 01).

Il medesimo principio opera anche quando il ricorso si appunti unicamente su statuizioni di carattere non patrimoniale, quali i provvedimenti assunti nel caso di specie in merito all’ affidamento condiviso dei figli minori e alla loro collocazione residenziale.

I provvedimenti urgenti assunti dal Presidente del Tribunale nell’ambito del procedimento di divorzio nell’interesse dei coniugi e della prole ai sensi della L. n. 898 del 1970, articolo 4, comma 8, hanno infatti carattere provvisorio e interinale e, come tali, non elidono l’ interesse giuridico delle parti a evitare la formazione del giudicato sfavorevole separatizio fino alla definitivita’ della pronuncia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (“I provvedimenti temporanei ed urgenti previsti dall’articolo 4, n. 8, della legge sul divorzio, in quanto diretti ad apprestare un regolamento essenziale ed immediato alla famiglia nella prospettiva del divorzio, con funzione anticipatoria rispetto alle statuizioni definitive, non possono che regolare provvisoriamente i rapporti tra le parti nell’ambito temporale del processo di divorzio, e non interferiscono con il regime fissato dalle statuizioni adottate in sede di giudizio di separazione o di giudizio di revisione delle condizioni di separazione” Sez. 1, Sentenza n. 14381 del 08/07/2005, Rv. 583788 – 01).

5. Cio’ posto, il primo motivo di ricorso e’ infondato.

L’articolo 155-sexies c.c., comma 1, applicabile ratione temporis, al pari dell’ articolo 336-bis c.c. attualmente in vigore, prevedeva che prima di assumere i provvedimenti di cui all’articolo 155 c.c. il giudice disponesse l’audizione del figlio minore ove avesse compiuto dodici anni e anche di eta’ inferiore ove capace di discernimento.

Questa Corte, nel verificare la portata di un simile obbligo rispetto a minori infradodicenni, come nel caso di specie, ha ritenuto che le disposizioni normative in parola conferiscano al giudice un potere discrezionale di disporne l’ascolto, anche al fine di verificare la capacita’ di discernimento, senza tuttavia imporgli di motivare sulle ragioni dell’ omessa audizione, salvo che la parte abbia presentato una specifica istanza indicando gli argomenti ed i temi di approfondimento sui quali ritenga necessario I’ ascolto del minore (Sez. 1 -, Sentenza n. 5676 del 07/03/2017, Rv. 644655 – 01).

Dunque l’audizione del minore infradodicenne capace di discernimento – direttamente da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, di un consulente o del personale dei servizi sociali – costituisce adempimento previsto a pena di nullita’ ove si assumano provvedimenti che lo riguardino, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore (Sez. 1, Sentenza n. 19327 del 29/09/2015, Rv. 637219 – 01).

Nel caso di specie la corte territoriale, dovendo assumere provvedimenti per l’affidamento di minori che al momento della decisione avevano un’eta’ ben distante da quella che lascia presumere una capacita’ di discernimento e comporta un obbligo di audizione (dato che all’epoca i due bambini avevano rispettivamente sei e quattro anni di eta’), ha spiegato che l’incombente, in assenza dei presupposti, si rivelava comunque del tutto inutile, perche’ i figli della coppia erano gia’ stati sentiti dal consulente d’ ufficio in una pluralita’ di occasioni sulle questioni riguardanti il loro affidamento e non vi erano stati mutamenti che giustificassero ulteriori approfondimenti peritali.

Il provvedimento impugnato e’ percio’ esente da censure, dato che ha spiegato le ragioni per cui l’audizione dei minori non doveva essere compiuta, per la sua inutilita’.

6. La corte territoriale, nel prendere atto della richiesta di affidamento condiviso dell’appellante anche rispetto ad alimentazione e cure mediche, ha registrato (a pag. 7 della decisione impugnata) che nessun elemento era stato addotto dalla (OMISSIS) al fine di supportare le censure mosse alla sentenza di primo grado su questo preciso punto, ha constatato nel contempo come non fossero state in alcun modo confutate le motivazioni offerte dal primo giudice e ha confermato percio’ le determinazioni della decisione impugnata sotto questo profilo.

Siffatta statuizione e’ coerente con il principio secondo cui la cognizione del giudice di appello resta circoscritta alle questioni dedotte dall’ appellante attraverso specifici motivi, tramite l’illustrazione di argomentazioni che si contrappongano a quelle svolte nella sentenza impugnata e siano idonee ad incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime, sicche’ non e’ sufficiente che I’ atto di appello consenta di individuare le statuizioni concretamente impugnate, ma e’ altresi’ necessario che le ragioni sulle quali si fonda il gravame siano esposte con sufficiente grado di specificita’ e possano essere correlate con la motivazione della pronuncia gravata (Sez. 1 -, Sentenza n. 21566 del 18/09/2017, Rv. 645411 – 01).

L’inosservanza dell’onere di specificazione dei motivi previsto dall’articolo 342 c.p.c. integra una nullita’ che determina l’inammissibilita’ dell’impugnazione, con il conseguente effetto del passaggio in giudicato della sentenza appellata (Sez. U, Sentenza n. 16 del 29/01/2000, Rv. 533632 – 01); ne deriva l’inammissibilita’ del motivo di ricorso per cassazione che torni a porre in discussione in questa sede la questione di merito non congruamente sollevata in sede di appello.

8. Il terzo motivo di ricorso e’ infondato.

La disciplina prevista dall’articolo 155 c.c. e’ compatibile con la collocazione abitativa del minore presso uno dei genitori a cui si accompagni l’individuazione di un regime di visita per l’altro (Sez. 1, Sentenza n. 18131 del 26/07/2013, Rv. 627495 – 01).

L’individuazione del genitore collocatario deve poi avvenire all’esito di un giudizio prognostico che il giudice compie, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, in merito alle capacita’ dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’ unione, tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui il padre e la madre hanno in precedenza svolto i propri compiti, delle rispettive capacita’ di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilita’ ad un assiduo rapporto, nonche’ della personalita’ di ciascun genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ ambiente sociale e familiare che e’ in grado di offrire al minore (si vedano in questo senso Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 14728 del 19/07/2016, Rv. 641025 – 01, Sez. 6 – 1, Sentenza n. 18817 del 23/09/2015, Rv. 636765 – 01, Sez. 1, Sentenza n. 14840 del 27/06/2006, Rv. 589895 – 01).

E cio’ corrisponde a quanto e’ stato fatto dalla corte territoriale, la quale e’ giunta alla conclusione di confermare la soluzione adottata dal giudice di primo grado sulla base di accertamenti peritali protratti nel tempo che, dopo aver esaminato entrambi i genitori nei rapporti fra loro e con i figli e aver verificato sia I’ ambiente materno che quello paterno, hanno individuato in quella prescelta la soluzione piu’ tutelante per gli interessi dei minori, dato che la madre non aveva dimostrato di essere ancora in grado di assumere i comportamenti piu’ adeguati nei confronti dei discendenti se non dietro suggerimento e indicazione del consulente.

8. In forza dei motivi appena esposti il ricorso non puo’ che essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere alla controparte le spese, che liquida in Euro 3.200, di cui Euro 200 per esborsi e Euro 3.000 per compenso professionale, oltre a spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri titoli identificativi a norma del Decreto Legislativo 196 del 2003, articolo 52 in quanto imposto dalla legge.